rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2024-09-03
rok: 2024
data dokumentu: 2024-09-03
rok: 2024
sygnatury akt.:
KIO 3044/24
KIO 3044/24
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
3 września 2024 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 roku przez
wykonawcę Networked Energy Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Dystrybucja Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krakowie
przy udziale
Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego:
1)
Axians
IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie;
2)
w
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) ESMETRIC Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (Liderem Konsorcjum) oraz UAB
„Elgama-Elektronika” z siedzibą w
Wilnie (Uczestnik Konsorcjum)
3 września 2024 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 roku przez
wykonawcę Networked Energy Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Dystrybucja Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krakowie
przy udziale
Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego:
1)
Axians
IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie;
2)
w
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) ESMETRIC Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (Liderem Konsorcjum) oraz UAB
„Elgama-Elektronika” z siedzibą w
Wilnie (Uczestnik Konsorcjum)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Networked Energy Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w następujący sposób:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 11 070 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy siedemdziesięciu złotych zero groszy)
poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 17 zł 00
(słownie: siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2.
zasądza od Odwołującego – Networked Energy Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz Zamawiającego – TAURON
Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………………
Sygn. akt KIO 3044/24
UZASADNIENIE
Zamawiający: TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa na rok 2025-2026 liczników
zdalnego odczytu energii elektrycznej (liczników bilansujących) do opomiarowania stacji
elektroenergetycznych SN/nN.
Dnia 23 sierpnia 2024 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; -
dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca
Networked Energy Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, dalej jako „Odwołujący” lub „NES”.
Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1.
n
egatywnej ocenie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień NES z dnia 30.07.2024 r., jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa;
2.
o
dtajnieniu całości załączników do wyjaśnień z dnia 30 lipca 2024r. dotyczących
zaoferowanej ceny przez NES, tj. informacji podlegających ochronie na podstawie art. 18
ust. 3 Pzp innym zainteresowanym stronom po dniu 23.08.2024 r.
Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów PZP:
1.
art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie kwestii szczegółowych
dotyczących informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, co do których
Zamawiający powziął wątpliwości;
2.
art. 16 pkt. 1-3 PZP, art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze. zm.), zwanej dalej:
UZNK, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b PZP w zw. z art. 577 PZP poprzez
postanowienie
o odtajnieniu dokumentów przekazanych przez Odwołującego w związku z wyjaśnienia ceny
wraz z załączonymi do nich kosztorysami i ofertami, pomimo że stanowią skutecznie
zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;
3.
art. 16 pkt 1 PZP poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
Odwołujący wnosił o:
1.
Uwzględnienie odwołania w całości;
2.
n
akazanie Zamawiającemu unieważnienia w całości czynności z dnia 13 sierpnia
2024 r. ze skutkiem odtajnienia informacji na dzień 23 sierpnia 2024 r.;
3.
n
akazanie Zamawiającemu utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zastrzeżonych przez NES w zakresie wskazanym szczegółowo w treści uzasadnienia
o
dwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu, nie
podlega wykluczeniu i gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z
przepisami prawa zamówień publicznych, oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu odwołania, gdyż może ponieść
szkodę w związku z możliwością udostępnienia danych stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa z upływem dnia 23.08.2024 r.
T
ermin na złożenie odwołania został zachowany, bowiem odwołanie wniesione
zostało w terminie 10 dni od dnia 13 sierpnia 2024 r., zaś kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu za pomocą wykorzystywanej platformy zakupowej oraz poczty
elektronicznej.
Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy UZP.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący zaznaczył, że w dniu 15.05.2024 r.
Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy zakupowej (pod adresem
https://swoz.tauron.pl/) ogłoszenie o postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego
sektorowego
na
dostawy
o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy Pzp.
W dniu 3 lipca 2024 r. nastąpiło otwarcie ofert, z czego informację Zamawiający
opublikował na platformie zakupowej w tym samym dniu.
Z kolei w dniu 22 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał oferenta NES do:
1.
złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana P. W. do złożenia oferty w
imieniu Wykonawcy;
2.
złożenia dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu
udostępniającego zasoby;
3.
złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (JEDZ), w zakresie
w jakim dotyczy ono podmiotu udostępniającego zasoby.
Ponadto na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, Zamawiający wezwał Wykonawcę
(NES) do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta złożona zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub istotnych części składowych.
Zamawiający jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy składane wyjaśnienia
lub uzupełniane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien
wyraźnie zastrzec niejawność tych informacji oraz zabezpieczyć dokumenty, których treść
stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób uniemożliwiający bezpośrednie odczytanie
treści.
W odpowiedzi na w
ezwanie, Odwołujący sporządził i przesłał pismo z dnia
30.07.2024 r.,
w którym wykazał zasadność braku rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jak i wskazał również, że wyjaśnienia w zakresie wyliczenia
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast szczegółowe wyjaśnienia, co do zakresu
tajemnicy przedsiębiorstwa zostały zawarte w załącznikach, do których dostęp został
opatrzony hasłem.
Na powyższe Zamawiający w dniu 13.08.2024 r. przesłał pismo, w którym stwierdził,
iż nie dostrzega podstaw do ochrony zastrzeżonych informacji na podstawie art. 18 ust. 3
PZP, co oznacza możliwość udostępnienia tych informacji innym zainteresowanym stronom
po dniu
23.08.2024 r., tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą
być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki, tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ocena, czy informacja
zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18 ust. 1-3
ustawy PZP.
W ocenie Odwołującego doszło do naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w
zakresie kwestii szczegółowych dotyczących informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co do których Zamawiający powziął wątpliwości. Powzięcie dalszych
czynności, w tym m.in. ujawnienie dokumentacji oznaczonej przez NES, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, znacząco zagraża Odwołującemu poniesieniem straty nie tylko finansowej,
ale i wizerunkowej, partnerskiej czy też gospodarczej.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Na podstawie ust. 1 komentowanego przepisu
zamawiający może w toku badania
i oceny ofert
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert,
lecz
także — co stanowi w tym miejscu odmienność od regulacji Prawa zamówień
publicznych z 2004 r.
— przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś
zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga zatem
wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z
uzasadnionych p
rzesłanek, w szczególności z dowodu przedstawionego przez innego
Wy
konawcę, czy też sytuacji, gdy zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić
rzeczywistej woli wykonawcy.
Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty:
za
równo
jej
zawartości
merytorycznej,
jak i warun
ków wykonania zamówienia. Ograniczeniem jest jedynie to, zakres żądanych
wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji między zamawiającym a wykonawcą
dotyczących złożonej oferty, a także dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści, poza
czynno
ściami wymienionymi w ust. 2 komentowanego przepisu (Poprawianie omyłek) i art.
187 p.z:p. (w dialogu konkurencyjnym). Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane
przez
wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć
wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej
dro
dze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, wynikających ze złożonej
oferty
— działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych
określone w art. 15 pkt 1 i 2 p.z.p.
Wynikająca z komentowanego ust. 1 zasada niezmienności oferty stanowi gwarancję
zachowania podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim
zasady równego traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle
określonych przypadkach. Odnosząc się do zasad wykładni, z uwzględnieniem ustalonych
zwyczajów, w orzecznictwie KIO wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni
oświadczenia woli wprost przeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia.
Cywilnoprawne
reguły wykładni oświadczeń woli, jakkolwiek obowiązujące także przy
udzielaniu zamówień publicznych nie mogą być tak rozumiane, że będą prowadzić do
skutków niedających się pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania zamówień. Aby istniały
podstawy do wezwania w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty
p
owinna być niejasna lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być one
uważane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do
czynienia, gdy wykonawca w w
yjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę. [...] Żądanie
w
yjaśnienia treści oferty na podstawie ust. 1 może być kierowane więcej niż jeden raz w toku
postępowania.
Na okoliczność, brzmienie ust. 1 nie daje podstaw do twierdzenia o dopuszczalności jedynie
jednokrotnego wezwania wykonawcy do w
yjaśnienia treści jego oferty wskazuje się też
w orzecznictwie KIO.
Przepis nie ogranicza także w jakikolwiek sposób przyczyn, dla których ponowne
wezwanie może kierować zamawiający (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska,
A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 223).
Wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 p.z:p., służyć mają
rozwianiu
wątpliwości, które wynikają zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą
dokumentów załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty. Uruchomienie procedury z art.
223 ust. 1 p.z.p. oznacza,
że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego
stwierdzenia
o z
godności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może
nastąpić wyłącznie przy udziale Wykonawcy (Wyrok KIO z 14.03.2023 r., KIO 544/23, LEX nr
3511218).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powziął wątpliwości, co do kwestii tajemnicy
przedsiębiorstwa. Świadczy o tym choćby fakt, że w piśmie z dnia 13.08.2024 r. wskazano,
iż „Zamawiający dokonał analizy charakteru informacji przedstawionych w ww. załącznikach
i nie wyklucza, że mogą mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa NES”. Powyższe winno
poddać Zamawiającego refleksji, że w zaistniałej sytuacji, powinien wezwać Odwołującego
w tr
ybie art. 233 ust. 1 PZP do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa, w szczególności, co do przekazanej dokumentacji w załączeniu do pisma
z dnia 30 lipca 2024 r. Tego jednakże Zamawiający nie uczynił, czym naruszył dyspozycję
art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. Doprowadziło to do sytuacji, w której Zamawiający
z upływem dnia 23.08.2024 r. bezprawnie dokona ujawnienia danych podlegających
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z tego względu, celem ochrony swoich praw i zapobieżenia
powstania szkody po swojej stronie w postaci ujawnienia danych podlegających niejawności,
jedynym rozsądnym i możliwym działaniem ze strony NES było sporządzenie i złożenie
od
wołania.
Zamawiający pomimo deklaracji, iż dokonał analizy charakteru informacji,
w rzeczywistości nie sprostał powyższemu. Gdyby Zamawiający dokonał wspomnianej
analizy w sposób dogłębny i rzetelny, to doszedłby do wniosku, że przedłożona przez NES
dokumentacja podlega dyspozycji art. 18 PZP. Przy czym uwypuklenia wymaga, że w razie
pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego, powinien wezwać NES
do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Odwołujący podniósł nadto, że zarzut braku rzetelnej i dogłębnej analizy
dokumentacji wynika z faktu, iż nie tylko z samego pisma z dnia 30.07.2024 r., ale i z
przedłożonych do pisma załączników wynika zasadność utajnienia dokumentacji stanowiącej
wyliczenia ceny. To
załączniki do pisma stanowią podstawę do wykazania zasadności
utajnienia danych wyliczeniowych. Treść omawianych załączników w sposób dosadny
wyjaśnia potrzebę zastosowania ochrony zapewnionej dyspozycją art. 18 PZP. Zdaniem
Odwołującego,
nie trzeba byłoby wzywać NES do dodatkowych wyjaśnień, bowiem zapoznanie się
z załącznikami, w sposób dostateczny uzasadnia utajnienie dokumentacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jednakże, jako że po stronie Zamawiającego pojawiły się wątpliwości,
powinien on
wezwać NES do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Przywołujący wyrok KIO z 10.03.2023 r., KIO 525/23, LEX nr 3508388 Odwołujący
wskazał, że wypracowane na przestrzeni lat stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej jeszcze
bardziej uzasadnia potrzebę wezwania NES przez Zamawiającego do złożenia stosownych
wyjaśnień, a nie rozwiania swoich wątpliwości na niekorzyść Odwołującego. Działania
Zamawiającego narażają NES na poważną szkodę, zarówno w postaci utraty zaufanych
kontrahentów, jak i ujawnienia jej gospodarczych i organizacyjnych danych.
Zastrzeżone informacje i dokumenty tworzą całość kalkulacji ceny ofertowej.
S
tanowią one dane gospodarcze i organizacyjne, dotyczące sposobu i metod działalności.
Informacje te są danymi handlowymi na temat elementów ceny i sposobu jej budowania
a także sposobu budowania strategii cenowej oferty. Informacje te oraz dokumenty, jako
całość, decydują o przewadze rynkowej nad pozostałymi uczestnikami rynku. Kompilacja
wspomnianych informacji i dokumentów pozwala uzyskać dane o systemowym
i kompletnym modelu usługi, który to model wpływa bezpośrednio na sposób kalkulowania
przez Odwołującego ceny ofertowej. Model ten, zobrazowany za pomocą zbioru informacji
(kalkulacji oraz innych dokumentów), posiada wartość gospodarczą, ponieważ daje istotną
przewagę, pozwalającą na szczególnie korzystne wyliczenie kosztów wykonania usługi.
Model ten oparty jest na odpowiednim doborze dostępnych Wykonawcy własnych
środków realizacji zamówienia i siatki współpracujących kooperantów, oferujących korzystne
warunki świadczenia usługi. Proporcja pomiędzy czynnikami kalkulacji ma decydujące
znaczenie dla pozycji rynkowej posiadanej przez NES. Proporcja ta może zostać odczytana
przede wszystkim w warstwie ekonomicznej i rachunkowej w wyniku udostępnienia jej
podmiotom
profesjonalnie
działającym na rynku (konkurencja). Wykwalifikowani
przedstawiciele form konkurencyjnych
— w przypadku dotarcia do zastrzeżonych informacji
— uzyskają wiedzę o przyjmowanych przez Odwołującego założeniach ekonomicznych
i organizacyjnych oraz o sposobie funkcjonowania przedsiębiorstwa NES, a pozyskanie
takich danych przez konkurencję, nałazi Odwołującego na szkodę i zagrozi jego interesowi w
postaci utrzymania i zachowania posiadanej pozycji rynkowej.
Z
godnie z aktualną ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za tajemnicę
uznaje się informacje, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów,
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są dla nich łatwo dostępne.
Z
astrzeżenie jest zasadne zarówno ze względów funkcjonalnych, jak i
celowościowych, a nadto jest zgodne z wymogami obowiązującej ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżone przez NES informacje dają wiedzę, co do sposobu
kalkulowania cen, jaką Odwołujący posługuje się, jako przedsiębiorca, zaś sposób kalkulacji
cen wpływa bezpośrednio na renomę przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową i
konkurencyjność, więc tym samym stanowi wartość gospodarczą. Reasumując, w ocenie
Odwołującego utajnienie jest uzasadnione interesem NES oraz zgodne z przepisami ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył także, że:
1)
W zakresie dotyczącym braku ujawnienia do wiadomości publicznej —
zastrzeżone informacje zostały wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowego
zamówienia i nigdy nie były i nie są ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie jest i nie
było wolą Odwołującego ujawnianie ich na zewnątrz. Informacje te i dokumenty, a w
szczególności ich kompilacja, nie są dostępne dozwoloną i zwykłą drogą, a dostęp do nich
mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Informacje te nie są udostępniane w
jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są
przechowywane, został zabezpieczony, zaś fakt ochrony został zakomunikowany osobom
biorącym
udział
w sporządzaniu oferty i kalkulacji. Nawet w sytuacji, gdy informacje dotyczące
poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje to o odebraniu przymiotu
poufności całemu zespołowi wiadomości o produkcie. W związku z powyższym ochronie
prawnej podlegać może zbiór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru
są podawane do wiadomości publicznej (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
31 sierpnia 2012 r., sygn. akt: V Ca 3061/11 oraz wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego
2007
r.,
sygn.
akt:
V CSK 444/06).
Odwołujący oświadczył, że kompilacja ww. zastrzeżonych informacji i dokumentów
nie została nigdy udostępniona przez NES dla podmiotu innego Zamawiający.
2)
W zakresie dotyczącym podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania
poufności dotyczących zastrzeżonych informacji NES podjęła systemowe rozwiązania,
zabezpieczające informacje i dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich
ujawnieniem, polegające m.in. na:
a)
Zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie
konkurencji i zachowaniu poufności;
b)
Ograniczeniu liczby osób mających dostęp do danych technicznych
i technologicznych;
c)
Zabezpieczeniu nośników informacji utajnionych;
d)
Wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa
informacji;
e)
Zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach
branżowych ewentualnie ograniczeniu ich treści;
f)
Zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują
również jego pracowników i osoby z nim współpracujące;
Wszystko powyższe wynika z pisma z dnia 30.07.2024 r., jak i z dołączonych do
niego załączników. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego, NES przedstawiłoby (w razie
takiej potrzeby) jeszcze szersze wyjaśnienie zasadności zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tak się jednak nie stało, przez co Zamawiający naraża NES na
niepowetowaną stratę.
Nadto
Odwołujący uważa, że swoim działaniem, Zamawiający naruszył dyspozycję
art. art. 16 pkt. 1-3 PZP, art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, art. 554 ust. 1
pkt 1 PZP, art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b PZP w zw. z art. 577 PZP poprzez postanowienie o
odtajnieniu przekazanych
dokumentów po upływie dnia 23.08.2024 r. w związku z
wyjaśnieniami ceny wraz z załączonymi do nich kosztorysami i ofertami, pomimo że
stanowią skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa oraz samego art. 16 pkt 1 PZP
poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) Przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Przygotowanie i prowadzenie
postępowania z poszanowaniem zasady równego
traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga od zamawiających należytej
staranności, ponieważ w przypadku naruszenia nader często stawiane są im zarzuty,
w szczególności, gdy któryś z wykonawców po analizie zapisów np. SWZ dojdzie do
wniosku,
że uniemożliwiają mu ubieganie się o dane zamówienie lub stawiają go w
zdecydowanie gorszej sytuacji w
porównaniu do konkurencyjnych wykonawców. Wykonawca
taki nie ma obowiązku każdorazowo udowadniać, że faktycznie w stosunku do niego
naruszenie tej zasady w
ywołuje negatywne skutki, wystarczy w przypadku kwestionowania
zapisów ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia nakazać hipotetyczną
możliwość jej naruszenia, wskazując, że są one niedopuszczalne, ponieważ do stwierdzenia,
że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 p.z.p. nie jest konieczne ani
nawet potrzebne wykazanie,
że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W
sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem
warunkowi towarzyszyło tylko
ryzyko ogranicz
enia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu przez
zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim w związku z tworzeniem przez
zamawiającego barier natury formalnej, jest to już wystarczające do formułowania wniosku o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania (A. Wiktorowski [w:] A.
Gawrońska-Baran,
E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 16).
Zgodnie z art. 11 ust. 1 UZNK Wykorzystanie lub ujawnienie
informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy
następuje bez zgody uprawnionego do korzystania informacji lub rozporządzania nimi
i narusza
obowiązek ograniczenia ich wykorzystania lub ujawniania wynikający z ustawy,
czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która
pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.
Zasada
jawności postępowania wynikająca z art. 8 ust. 1 p.z.p. jest jedną
z podstawowych zasad Prawa
zamówień publicznych, mającą zapewnić transparentność
p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty
wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności.
Zasada ta może doznać ograniczenia jedynie w wyjątkowych przypadkach, szczególnie
uzasadnionych i wy
kazanych, a to dotyczących informacji przedstawionych przez
wy
konawcę stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
(Uchwała
KIO
z 21.06.2018 r., KIO/KU 26/18, LEX nr 2542804).
Informacje
dotyczące określonych relacji handlowych i wynikających z tych relacji
warunków biznesowych współpracy (w tym warunków finansowych), mogą podlegać
ochronie jako tajemnica p
rzedsiębiorstwa, o ile spełniają one przesłanki, o których mowa w
art. 11 ust. 4 .u.z.n.k., jako,
że tego rodzaju informacje mogą mieć wpływ na
konkurencyjność wykonawcy i jego pozycję rynkową (wyrok z 17.04.2018 r., KIO 565/18,
LEX nr 2515217).
Odwołujący wyraża przekonanie, że NES skutecznie zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający natomiast, pomimo posiadania nadal wątpliwości, zamiast
wezwać NES do wyjaśnień, uznał, iż nie wyklucza, że informacje przedstawione
w załącznikach mogą mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże nie dostrzega
podstaw do ochrony zastrzeżonych informacji na podstawie art. 18 ust. 3 PZP, co oznacza
możliwość udostępnienia tych informacji innym zainteresowanym stronom po dniu
23.08.2024 r.
D
oszło zatem w ocenie Odwołującego do naruszenia dyspozycji omawianych
przepisów. Inne podmioty (konkurencja) przez bezprawne działania, może uzyskać po dniu
23.08.2024 r. dostęp do danych tajnych, wobec ujawnienia ich przez Zamawiającego.
Taki stan rzeczy w oczywisty sposób wpływa negatywnie na Odwołującego i zagraża jego
pozycji na rynku. Załączniki do pisma z dnia 30.07.2024 r. zawierają warunki handlowe,
jak i biznesowe
współpracy. Zatem są całkowicie newralgiczne i stanowią o bycie na rynku
Odwołującego. Ujawnienie ich spowoduje nieuzasadnioną przewagę podmiotów, jak również
wytworzy możliwość powstania ryzyka wykorzystania dokumentów do stworzenia przewagi
gospodarczej i rynkowej przez konkurencję Odwołującego. Zatem działania Zamawiającego
w sposób wyraźny naruszają dyspozycję przywołanych przepisów.
Mając na uwadze całokształt zaistniałej sytuacji, Odwołujący wnosił jak we wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestników postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli następujący wykonawcy:
1)
Axians
IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie;
2)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: (1) ESMETRIC Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (Liderem Konsorcjum) oraz
UAB “Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie
(Uczestnik Konsorcjum).
Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości
.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający podtrzymał ocenę zasadności zastrzeżenia informacji
przeprowadzoną w stosunku do dokumentów złożonych przez Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp wezwał Odwołującego do:
1.
złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana P. W. do złożenia oferty w
imieniu Wykonawcy. Zamawiający podał, że dotychczas złożone przez Wykonawcę
dokumenty nie potwierdzają takiego umocowania, ponieważ Wykonawca nie dochował
wymaganej formy pełnomocnictwa udzielonego Panu P.T. przez Pana M. M. w dniu 5
września 2022 r. (pełnomocnictwo dalsze, tj. udzielone w dniu 17 czerwca 2024 r. Panu P.
W.
nie budzi zastrzeżeń co do treści, jak i formy).
2.
Złożenia dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu
udostępniającego
zasoby.
Złożone
przez
Wykonawcę
zobowiązanie
podmiotu
udostępniającego zasoby stanowiące cyfrowe odwzorowanie tego oświadczenia oryginalnie
sporządzonego w formie pisemnej nie zostało poświadczone za zgodność przez wystawcę
tego dokumentu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt 3.8.1 SWZ. Ponadto treść
zobowiązana jest nader lakoniczna, bowiem wynika z niej jedynie, że Holley Technology
Limited
„zobowiązuje się do udostępnienia Networked Energ Sewices Sp. z o.o. niezbędnych
sowich zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (. . .)".
3.
Złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (JEDZ), w zakresie
w jakim dotyczy ono podmiotu udostępniającego zasoby.
Ponadto, Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu z
amówienia, tj. udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub istotnych części składowych. Zamawiający zaznaczył,
że Zaoferowana przez Wykonawcę cena oferty brutto wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, ponieważ jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia brutto
ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana
cena została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji
przedmiotu zamówienia, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Wykonawca powinien udowodnić realność zaoferowanej ceny oraz udowodnić, że
jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności. Wykonawca nie będzie ponosił
strat.
Ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na Wykonawcy, a brak
uzasadnienia dla niskiej ceny może skutkować uznaniem, że oferta podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zamawiający w wezwaniu zamieścił także uwagę, że w przypadku, gdy składane
wyjaśnienia lub uzupełniane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca
powinien wyraźnie zastrzec niejawność tych informacji oraz zabezpieczyć dokumenty,
których treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób uniemożliwiający bezpośrednie
odczytanie treści. Niezabezpieczenie w sposób właściwy dokumentów zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa może spowodować niezamierzone ujawnienie ich treści.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, w tym zaznaczył,
że wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie
z art. 1 1 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
który stanowi, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Załączone dokumenty stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa, które nie
są powszechnie znane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Holley Technology Limited.
Odwołujący wskazał również, że stosownie do pouczenia Zamawiającego
o
przedstawianiu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca składa
dokumenty w formie zahasłowanej, przy czym hasło do otwarcia dokumentów zostanie
przekazane osobnym dokumentem.
Zamawiający poinformował, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
załączników do wyjaśnień z dnia 30 lipca br. dotyczących zaoferowanej ceny przez
Odwołującego uznaje za nieskuteczne w świetle art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK").
Zamawiający zaznaczył, że dokonał analizy charakteru informacji przedstawionych
w załącznikach i nie wyklucza, że mogą mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa NES.
Jednakże zgodnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp to wykonawca ma wykazać, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2023 r. KlO 82/23: „na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania złożonych
dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sfomułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania”, oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie”.
Tymczasem przedstawione przez NES uzasadnienie jest niewystarczające i stanowi
w istocie powielenie brzmienia art. 11 ust. 2 UZNK. Jednocześnie nie wykazano w nim,
że zastrzegane informacje spełniają przesłanki określone w tym przepisie. Uzasadnienie
nie zawiera jakichkolwiek konkretnych informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu
zweryfikować zasadności twierdzeń NES o szczególnym charakterze wiadomości
zawartych w załącznikach do wyjaśnień jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dodatku z treści wyjaśnień nie wynika, czy informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa NES czy też innego podmiotu.
Ta
ka treść uzasadnienia zastrzeżenia nie może być uznane za wystarczającą
(tak
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3762/21). W
rezultacie Zamawiający nie dostrzegł podstaw do ochrony zastrzeżonych informacji na
podstawie
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, co oznacza
możliwość udostępnienia tych informacji innym
zainteresowanym stronom po dniu 23.08.2024 r., tj. po upływie terminu na wniesienie
odwołania przez NES na negatywną ocenę zasadności zastrzeżenia wyjaśnień jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł środek ochrony prawnej.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości podlega
oddaleniu.
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie
z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako „UZNK”), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacj
i, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp.
Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika więc, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek
wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do określonych informacji.
Przywołany art. 11 ust. 2 UZNK definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podkreślenia wymaga, iż art. 18 ustawy Pzp jako zasadę traktuje jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp musi
być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w ten sam sposób należy
interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje
zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów UZNK.
W konsekwencji należy uznać, że w przypadku, gdy dokonane przez wykonawcę
zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje wiele
informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać istnienie określonych w tym przepisie
okoliczności (a tym samym także w art. 11 ust. 2 UZNK) w odniesieniu do poszczególnych
informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, tj. musi wykazać, że:
1)
jest
ona
informacją
techniczną,
technologiczną,
organizacyjną
przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie
jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie jest łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności,
a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość
gospodarczą” także posiadanie wartości gospodarczej przez tą informację.
Na początku rozważań Izba zauważa, że badaniu podlega czynność Zamawiającego
polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje
obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo
uznał,
że
wykonawca
w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie.
Podkreślenia wymaga, iż to jakość i staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje,
czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie
zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie
zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały
przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia zastrzeżenia przedstawioną przez
Odwołującego, należało uznać Zamawiający słusznie uznał, iż przedstawione uzasadnienie
ma wyjątkowo niedoskonały i lakoniczny charakter. Uzasadnienie zastrzeżenia, jak zdaje
się wynikać ze stanowiska Odwołującego – kluczowych dla niego informacji biznesowych,
organizacyjnych i technicznych, ogranicza się do jednego akapitu, w którym powtórzono
treść definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów, z których wynikałoby jaki charakter mają dane zawarte w wyjaśnieniach
składanych Zamawiającemu. Co więcej, z uzasadnienia wynika, że przedstawiane
informacje stanowią de facto nie tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, ale tajemnicę
przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby. Odwołujący jednakże nie
przedstawia dokumentów, choćby w postaci umów o zachowaniu kontaktów biznesowych
w poufności, z których wynikałby że zobowiązany został do traktowania informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący lakonicznie, w jednym zdaniu, wspomina, że przedstawiane informacje
nie są powszechnie znane. Na powyższą okoliczność również nie złożono jakichkolwiek
dowodów. Odwołujący nie opisał w jaki sposób chroni posiadane zasoby, jakich środków
zabezpieczających informacje używa, czy jego pracownicy zobowiązani są do
nieujawniania informacji.
Odwołujący w przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu w ogóle nie odnosi się
do
wartości gospodarczej, którą posiadać mogą składane informacje. Wartość gospodarcza
to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych
o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z koniecznością podania
określonej wartości liczbowej. Istotne jest, by Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia
informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje,
do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć
niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji
także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Odwołujący nie wyjaśnił, na czym polega
ani w jaki sposób wymierny na jego pozycję na danym rynku przekłada się wartość
zastrzeżonej informacji.
Dalej, p
rzypomnieć należy, iż nie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które
informacje z szeregu przedstawionych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca
uważa za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak należy identyfikować tę
wartość. To na Odwołującym spoczywał obowiązek, zgodnie z którym miał On
w uzasadnieniu zastrzeżenia dokonać wykazania przesłanek umożliwiających z uznanie
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, by Zamawiający bez większych problemów mógł
te dane zidentyfikować.
Celnie podkreślił w piśmie procesowym i na rozprawie Przystępujący Axians, że
Odwołujący dopiero w odwołaniu próbował szerzej odnieść się do wykazania i
udowodnienia przesłanek, których spełnienie składa się na możliwość traktowania zbioru
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Moment ten należy uznać za spóźniony. Jak już
bowiem zaznaczono w niniejszym uzasadnienia, momentem skutecznego zastrzeżenia
informacji jest moment ich przedstawienia Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a nie postępowanie odwoławcze przed Izbą. Izba pominęła przy
wyrokow
aniu wywody odwołania próbujące wykazać zasadność zastrzeżenia złożonego
Zamawiającemu.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zostało oparte na ogólnych, subiektywnych
stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających na obiektywne
zweryfikowanie jego przypuszczeń. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera hasłowe
zapewnienia, których Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Zdaniem Izby samo
uzasadnienie zastrzeżenia winno bowiem taką weryfikację umożliwiać.
Gdy Z
amawiający dokonuje czynności polegającej na odtajnieniu informacji tj.
decyduje, że określone informacje, zostaną udostępniane, uzasadnienie takiej decyzji
sprowadza się do wskazania jaki zakres informacji Zamawiający zamierza odtajnić oraz,
z jakich powodów Zamawiający uznał, że w zakresie danej informacji nie zostało wykazane
istnienie okoliczności określonych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 UZNK.
Już to tylko stanowi realizację obowiązku wynikającego z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp i
wyrażonej w nim zasady przejrzystości. Stopień szczegółowości i obszerności takiego
uzasadnienia winien być adekwatny do tego jaka jest treść uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, sporządzonego i złożonego w postępowaniu przez wykonawcę. Nie
sposób
zgodzić
się
z twierdzeniem, że Zamawiający musi odnieść się do każdego argumentu podnoszonego
w takim uzasadnieniu.
W okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę
lakoniczność i znikomy stopień szczegółowości uzasadnienia przedstawionego przez
Odwołującego, należało uznać, że Zamawiający aż nadto sprostał obowiązkowi
przedstawienia uzasadnienia podejmowanych czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zaryzykować można nawet, w ocenie Izby, twierdzenie, że uzasadnienie
Zamawiającego jest dużo bardziej szczegółowe niż to przedstawione przez Odwołującego.
Odnosząc się do możliwości zastosowania przez Zamawiającego art. 223 ustawy Pzp
do wyjaśnienia treści przedstawionego przez Wykonawcę uzasadnienia informacji,
dostrzeżenia wymaga, iż przywołana regulacja ma zastosowanie, gdy po stronie
Zamawiającego ma szanse zaistnieć zagadnienie, które wymaga uzyskania od wykonawcy
dodatkowych wyjaśnień, Zamawiający potrzebuje dodatkowych informacji w kontekście
danych przedstawionych przez Wykonawcę. Jak celnie zauważono w odpowiedzi na
odwołanie „zastosowanie art. 223 ust. 1 PZP w tym zakresie doznaje istotnych ograniczeń
z uwagi na jednoznaczną dyspozycję art. 18 ust. 3 PZP, który nakazuje wykazanie
poufnego charakteru udostępnianych informacji wraz z ich przekazaniem, a nie na
późniejszym etapie”. Nawet gdyby uznać, że zastosowanie art. 223 ustawy Pzp jest
możliwe, to istnieć musi zbór danych, w ramach którego Zamawiający chce otrzymać
dodatkowe wyjaśnienia. Uzasadnienie zastrzeżenia przedstawione przez Odwołującego
trudno uznać za taki zbiór informacji, ponieważ ogranicza się ono do kilku zdań,
powtarzających cechy dla informacji wynikające z definicji stosowanego pojęcia.
Merytorycznie, w odniesieniu do wyjaśnień składanych wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia,
ten zbiór zdaniem Izby jest pusty. Zatem wezwanie do wyjaśnienia zastrzeżenia informacji
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i otwierało
Odwołującemu na nowo drogę do naprawienia niedoskonałości uzasadnienia.
Końcowo, odnosząc się do przywołanych w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 554 ustawy Pzp podkreślić należy, iż przepis ten skierowany jest do
Izby i wyznacza czynności, które może ona podjąć w postępowaniu odwoławczym. Przepis
art. 554 ustawy Pzp wskazuje kiedy Izba może uwzględnić odwołanie i jakie w tym zakresie
może stwierdzić naruszenia ustawy Pzp, a w ramach tych naruszeń jakie czynności może
nakazać zamawiającemu. Wobec takiej hipotezy przepisu, nie może on zostać naruszony
przez zamawiających, bowiem nie są oni jego adresatami. Tym samym nie mogło mieć
miejsca naruszenie wskazywane przez Odwołującego.
W przypadku art. 577 ustawy Pzp zawiera on zakaz zawarcia umowy w przypadku
wniesienia odwołania, do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze. W przedmiotowym postępowaniu umowa nie
została zawarta. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego obecnie znajduje się na
etapie badania i oceny ofert. Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej, tym bardziej nie jest możliwe zawarcie umowy, czy też wnioskowanie
o uchylenie zakazu jej zawarcia
przez Odwołującego. Skoro więc czynność zawarcia
umowy nie miała miejsca, to Zamawiający nie mógł naruszyć również tej regulacji ustawy
Pzp wskazywanej jako podstawa zarzutu przez Odwołującego.
W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie
i oddaliła odwołanie w całości.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodnicząca:
……………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Networked Energy Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w następujący sposób:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 11 070 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy siedemdziesięciu złotych zero groszy)
poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 17 zł 00
(słownie: siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2.
zasądza od Odwołującego – Networked Energy Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz Zamawiającego – TAURON
Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………………
Sygn. akt KIO 3044/24
UZASADNIENIE
Zamawiający: TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa na rok 2025-2026 liczników
zdalnego odczytu energii elektrycznej (liczników bilansujących) do opomiarowania stacji
elektroenergetycznych SN/nN.
Dnia 23 sierpnia 2024 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; -
dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca
Networked Energy Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, dalej jako „Odwołujący” lub „NES”.
Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1.
n
egatywnej ocenie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień NES z dnia 30.07.2024 r., jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa;
2.
o
dtajnieniu całości załączników do wyjaśnień z dnia 30 lipca 2024r. dotyczących
zaoferowanej ceny przez NES, tj. informacji podlegających ochronie na podstawie art. 18
ust. 3 Pzp innym zainteresowanym stronom po dniu 23.08.2024 r.
Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów PZP:
1.
art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie kwestii szczegółowych
dotyczących informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, co do których
Zamawiający powziął wątpliwości;
2.
art. 16 pkt. 1-3 PZP, art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze. zm.), zwanej dalej:
UZNK, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b PZP w zw. z art. 577 PZP poprzez
postanowienie
o odtajnieniu dokumentów przekazanych przez Odwołującego w związku z wyjaśnienia ceny
wraz z załączonymi do nich kosztorysami i ofertami, pomimo że stanowią skutecznie
zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;
3.
art. 16 pkt 1 PZP poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
Odwołujący wnosił o:
1.
Uwzględnienie odwołania w całości;
2.
n
akazanie Zamawiającemu unieważnienia w całości czynności z dnia 13 sierpnia
2024 r. ze skutkiem odtajnienia informacji na dzień 23 sierpnia 2024 r.;
3.
n
akazanie Zamawiającemu utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zastrzeżonych przez NES w zakresie wskazanym szczegółowo w treści uzasadnienia
o
dwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu, nie
podlega wykluczeniu i gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z
przepisami prawa zamówień publicznych, oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu odwołania, gdyż może ponieść
szkodę w związku z możliwością udostępnienia danych stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa z upływem dnia 23.08.2024 r.
T
ermin na złożenie odwołania został zachowany, bowiem odwołanie wniesione
zostało w terminie 10 dni od dnia 13 sierpnia 2024 r., zaś kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu za pomocą wykorzystywanej platformy zakupowej oraz poczty
elektronicznej.
Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy UZP.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący zaznaczył, że w dniu 15.05.2024 r.
Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy zakupowej (pod adresem
https://swoz.tauron.pl/) ogłoszenie o postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego
sektorowego
na
dostawy
o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy Pzp.
W dniu 3 lipca 2024 r. nastąpiło otwarcie ofert, z czego informację Zamawiający
opublikował na platformie zakupowej w tym samym dniu.
Z kolei w dniu 22 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał oferenta NES do:
1.
złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana P. W. do złożenia oferty w
imieniu Wykonawcy;
2.
złożenia dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu
udostępniającego zasoby;
3.
złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (JEDZ), w zakresie
w jakim dotyczy ono podmiotu udostępniającego zasoby.
Ponadto na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, Zamawiający wezwał Wykonawcę
(NES) do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta złożona zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub istotnych części składowych.
Zamawiający jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy składane wyjaśnienia
lub uzupełniane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien
wyraźnie zastrzec niejawność tych informacji oraz zabezpieczyć dokumenty, których treść
stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób uniemożliwiający bezpośrednie odczytanie
treści.
W odpowiedzi na w
ezwanie, Odwołujący sporządził i przesłał pismo z dnia
30.07.2024 r.,
w którym wykazał zasadność braku rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jak i wskazał również, że wyjaśnienia w zakresie wyliczenia
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast szczegółowe wyjaśnienia, co do zakresu
tajemnicy przedsiębiorstwa zostały zawarte w załącznikach, do których dostęp został
opatrzony hasłem.
Na powyższe Zamawiający w dniu 13.08.2024 r. przesłał pismo, w którym stwierdził,
iż nie dostrzega podstaw do ochrony zastrzeżonych informacji na podstawie art. 18 ust. 3
PZP, co oznacza możliwość udostępnienia tych informacji innym zainteresowanym stronom
po dniu
23.08.2024 r., tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą
być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki, tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ocena, czy informacja
zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18 ust. 1-3
ustawy PZP.
W ocenie Odwołującego doszło do naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w
zakresie kwestii szczegółowych dotyczących informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co do których Zamawiający powziął wątpliwości. Powzięcie dalszych
czynności, w tym m.in. ujawnienie dokumentacji oznaczonej przez NES, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, znacząco zagraża Odwołującemu poniesieniem straty nie tylko finansowej,
ale i wizerunkowej, partnerskiej czy też gospodarczej.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Na podstawie ust. 1 komentowanego przepisu
zamawiający może w toku badania
i oceny ofert
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert,
lecz
także — co stanowi w tym miejscu odmienność od regulacji Prawa zamówień
publicznych z 2004 r.
— przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś
zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga zatem
wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z
uzasadnionych p
rzesłanek, w szczególności z dowodu przedstawionego przez innego
Wy
konawcę, czy też sytuacji, gdy zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić
rzeczywistej woli wykonawcy.
Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty:
za
równo
jej
zawartości
merytorycznej,
jak i warun
ków wykonania zamówienia. Ograniczeniem jest jedynie to, zakres żądanych
wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji między zamawiającym a wykonawcą
dotyczących złożonej oferty, a także dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści, poza
czynno
ściami wymienionymi w ust. 2 komentowanego przepisu (Poprawianie omyłek) i art.
187 p.z:p. (w dialogu konkurencyjnym). Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane
przez
wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć
wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej
dro
dze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, wynikających ze złożonej
oferty
— działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych
określone w art. 15 pkt 1 i 2 p.z.p.
Wynikająca z komentowanego ust. 1 zasada niezmienności oferty stanowi gwarancję
zachowania podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim
zasady równego traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle
określonych przypadkach. Odnosząc się do zasad wykładni, z uwzględnieniem ustalonych
zwyczajów, w orzecznictwie KIO wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni
oświadczenia woli wprost przeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia.
Cywilnoprawne
reguły wykładni oświadczeń woli, jakkolwiek obowiązujące także przy
udzielaniu zamówień publicznych nie mogą być tak rozumiane, że będą prowadzić do
skutków niedających się pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania zamówień. Aby istniały
podstawy do wezwania w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty
p
owinna być niejasna lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być one
uważane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do
czynienia, gdy wykonawca w w
yjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę. [...] Żądanie
w
yjaśnienia treści oferty na podstawie ust. 1 może być kierowane więcej niż jeden raz w toku
postępowania.
Na okoliczność, brzmienie ust. 1 nie daje podstaw do twierdzenia o dopuszczalności jedynie
jednokrotnego wezwania wykonawcy do w
yjaśnienia treści jego oferty wskazuje się też
w orzecznictwie KIO.
Przepis nie ogranicza także w jakikolwiek sposób przyczyn, dla których ponowne
wezwanie może kierować zamawiający (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska,
A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 223).
Wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 p.z:p., służyć mają
rozwianiu
wątpliwości, które wynikają zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą
dokumentów załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty. Uruchomienie procedury z art.
223 ust. 1 p.z.p. oznacza,
że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego
stwierdzenia
o z
godności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może
nastąpić wyłącznie przy udziale Wykonawcy (Wyrok KIO z 14.03.2023 r., KIO 544/23, LEX nr
3511218).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powziął wątpliwości, co do kwestii tajemnicy
przedsiębiorstwa. Świadczy o tym choćby fakt, że w piśmie z dnia 13.08.2024 r. wskazano,
iż „Zamawiający dokonał analizy charakteru informacji przedstawionych w ww. załącznikach
i nie wyklucza, że mogą mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa NES”. Powyższe winno
poddać Zamawiającego refleksji, że w zaistniałej sytuacji, powinien wezwać Odwołującego
w tr
ybie art. 233 ust. 1 PZP do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa, w szczególności, co do przekazanej dokumentacji w załączeniu do pisma
z dnia 30 lipca 2024 r. Tego jednakże Zamawiający nie uczynił, czym naruszył dyspozycję
art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. Doprowadziło to do sytuacji, w której Zamawiający
z upływem dnia 23.08.2024 r. bezprawnie dokona ujawnienia danych podlegających
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z tego względu, celem ochrony swoich praw i zapobieżenia
powstania szkody po swojej stronie w postaci ujawnienia danych podlegających niejawności,
jedynym rozsądnym i możliwym działaniem ze strony NES było sporządzenie i złożenie
od
wołania.
Zamawiający pomimo deklaracji, iż dokonał analizy charakteru informacji,
w rzeczywistości nie sprostał powyższemu. Gdyby Zamawiający dokonał wspomnianej
analizy w sposób dogłębny i rzetelny, to doszedłby do wniosku, że przedłożona przez NES
dokumentacja podlega dyspozycji art. 18 PZP. Przy czym uwypuklenia wymaga, że w razie
pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego, powinien wezwać NES
do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Odwołujący podniósł nadto, że zarzut braku rzetelnej i dogłębnej analizy
dokumentacji wynika z faktu, iż nie tylko z samego pisma z dnia 30.07.2024 r., ale i z
przedłożonych do pisma załączników wynika zasadność utajnienia dokumentacji stanowiącej
wyliczenia ceny. To
załączniki do pisma stanowią podstawę do wykazania zasadności
utajnienia danych wyliczeniowych. Treść omawianych załączników w sposób dosadny
wyjaśnia potrzebę zastosowania ochrony zapewnionej dyspozycją art. 18 PZP. Zdaniem
Odwołującego,
nie trzeba byłoby wzywać NES do dodatkowych wyjaśnień, bowiem zapoznanie się
z załącznikami, w sposób dostateczny uzasadnia utajnienie dokumentacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jednakże, jako że po stronie Zamawiającego pojawiły się wątpliwości,
powinien on
wezwać NES do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Przywołujący wyrok KIO z 10.03.2023 r., KIO 525/23, LEX nr 3508388 Odwołujący
wskazał, że wypracowane na przestrzeni lat stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej jeszcze
bardziej uzasadnia potrzebę wezwania NES przez Zamawiającego do złożenia stosownych
wyjaśnień, a nie rozwiania swoich wątpliwości na niekorzyść Odwołującego. Działania
Zamawiającego narażają NES na poważną szkodę, zarówno w postaci utraty zaufanych
kontrahentów, jak i ujawnienia jej gospodarczych i organizacyjnych danych.
Zastrzeżone informacje i dokumenty tworzą całość kalkulacji ceny ofertowej.
S
tanowią one dane gospodarcze i organizacyjne, dotyczące sposobu i metod działalności.
Informacje te są danymi handlowymi na temat elementów ceny i sposobu jej budowania
a także sposobu budowania strategii cenowej oferty. Informacje te oraz dokumenty, jako
całość, decydują o przewadze rynkowej nad pozostałymi uczestnikami rynku. Kompilacja
wspomnianych informacji i dokumentów pozwala uzyskać dane o systemowym
i kompletnym modelu usługi, który to model wpływa bezpośrednio na sposób kalkulowania
przez Odwołującego ceny ofertowej. Model ten, zobrazowany za pomocą zbioru informacji
(kalkulacji oraz innych dokumentów), posiada wartość gospodarczą, ponieważ daje istotną
przewagę, pozwalającą na szczególnie korzystne wyliczenie kosztów wykonania usługi.
Model ten oparty jest na odpowiednim doborze dostępnych Wykonawcy własnych
środków realizacji zamówienia i siatki współpracujących kooperantów, oferujących korzystne
warunki świadczenia usługi. Proporcja pomiędzy czynnikami kalkulacji ma decydujące
znaczenie dla pozycji rynkowej posiadanej przez NES. Proporcja ta może zostać odczytana
przede wszystkim w warstwie ekonomicznej i rachunkowej w wyniku udostępnienia jej
podmiotom
profesjonalnie
działającym na rynku (konkurencja). Wykwalifikowani
przedstawiciele form konkurencyjnych
— w przypadku dotarcia do zastrzeżonych informacji
— uzyskają wiedzę o przyjmowanych przez Odwołującego założeniach ekonomicznych
i organizacyjnych oraz o sposobie funkcjonowania przedsiębiorstwa NES, a pozyskanie
takich danych przez konkurencję, nałazi Odwołującego na szkodę i zagrozi jego interesowi w
postaci utrzymania i zachowania posiadanej pozycji rynkowej.
Z
godnie z aktualną ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za tajemnicę
uznaje się informacje, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów,
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są dla nich łatwo dostępne.
Z
astrzeżenie jest zasadne zarówno ze względów funkcjonalnych, jak i
celowościowych, a nadto jest zgodne z wymogami obowiązującej ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżone przez NES informacje dają wiedzę, co do sposobu
kalkulowania cen, jaką Odwołujący posługuje się, jako przedsiębiorca, zaś sposób kalkulacji
cen wpływa bezpośrednio na renomę przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową i
konkurencyjność, więc tym samym stanowi wartość gospodarczą. Reasumując, w ocenie
Odwołującego utajnienie jest uzasadnione interesem NES oraz zgodne z przepisami ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył także, że:
1)
W zakresie dotyczącym braku ujawnienia do wiadomości publicznej —
zastrzeżone informacje zostały wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowego
zamówienia i nigdy nie były i nie są ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie jest i nie
było wolą Odwołującego ujawnianie ich na zewnątrz. Informacje te i dokumenty, a w
szczególności ich kompilacja, nie są dostępne dozwoloną i zwykłą drogą, a dostęp do nich
mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Informacje te nie są udostępniane w
jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są
przechowywane, został zabezpieczony, zaś fakt ochrony został zakomunikowany osobom
biorącym
udział
w sporządzaniu oferty i kalkulacji. Nawet w sytuacji, gdy informacje dotyczące
poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje to o odebraniu przymiotu
poufności całemu zespołowi wiadomości o produkcie. W związku z powyższym ochronie
prawnej podlegać może zbiór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru
są podawane do wiadomości publicznej (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
31 sierpnia 2012 r., sygn. akt: V Ca 3061/11 oraz wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego
2007
r.,
sygn.
akt:
V CSK 444/06).
Odwołujący oświadczył, że kompilacja ww. zastrzeżonych informacji i dokumentów
nie została nigdy udostępniona przez NES dla podmiotu innego Zamawiający.
2)
W zakresie dotyczącym podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania
poufności dotyczących zastrzeżonych informacji NES podjęła systemowe rozwiązania,
zabezpieczające informacje i dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich
ujawnieniem, polegające m.in. na:
a)
Zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie
konkurencji i zachowaniu poufności;
b)
Ograniczeniu liczby osób mających dostęp do danych technicznych
i technologicznych;
c)
Zabezpieczeniu nośników informacji utajnionych;
d)
Wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa
informacji;
e)
Zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach
branżowych ewentualnie ograniczeniu ich treści;
f)
Zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują
również jego pracowników i osoby z nim współpracujące;
Wszystko powyższe wynika z pisma z dnia 30.07.2024 r., jak i z dołączonych do
niego załączników. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego, NES przedstawiłoby (w razie
takiej potrzeby) jeszcze szersze wyjaśnienie zasadności zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tak się jednak nie stało, przez co Zamawiający naraża NES na
niepowetowaną stratę.
Nadto
Odwołujący uważa, że swoim działaniem, Zamawiający naruszył dyspozycję
art. art. 16 pkt. 1-3 PZP, art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, art. 554 ust. 1
pkt 1 PZP, art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b PZP w zw. z art. 577 PZP poprzez postanowienie o
odtajnieniu przekazanych
dokumentów po upływie dnia 23.08.2024 r. w związku z
wyjaśnieniami ceny wraz z załączonymi do nich kosztorysami i ofertami, pomimo że
stanowią skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa oraz samego art. 16 pkt 1 PZP
poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) Przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Przygotowanie i prowadzenie
postępowania z poszanowaniem zasady równego
traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga od zamawiających należytej
staranności, ponieważ w przypadku naruszenia nader często stawiane są im zarzuty,
w szczególności, gdy któryś z wykonawców po analizie zapisów np. SWZ dojdzie do
wniosku,
że uniemożliwiają mu ubieganie się o dane zamówienie lub stawiają go w
zdecydowanie gorszej sytuacji w
porównaniu do konkurencyjnych wykonawców. Wykonawca
taki nie ma obowiązku każdorazowo udowadniać, że faktycznie w stosunku do niego
naruszenie tej zasady w
ywołuje negatywne skutki, wystarczy w przypadku kwestionowania
zapisów ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia nakazać hipotetyczną
możliwość jej naruszenia, wskazując, że są one niedopuszczalne, ponieważ do stwierdzenia,
że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 p.z.p. nie jest konieczne ani
nawet potrzebne wykazanie,
że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W
sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem
warunkowi towarzyszyło tylko
ryzyko ogranicz
enia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu przez
zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim w związku z tworzeniem przez
zamawiającego barier natury formalnej, jest to już wystarczające do formułowania wniosku o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania (A. Wiktorowski [w:] A.
Gawrońska-Baran,
E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 16).
Zgodnie z art. 11 ust. 1 UZNK Wykorzystanie lub ujawnienie
informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy
następuje bez zgody uprawnionego do korzystania informacji lub rozporządzania nimi
i narusza
obowiązek ograniczenia ich wykorzystania lub ujawniania wynikający z ustawy,
czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która
pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.
Zasada
jawności postępowania wynikająca z art. 8 ust. 1 p.z.p. jest jedną
z podstawowych zasad Prawa
zamówień publicznych, mającą zapewnić transparentność
p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty
wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności.
Zasada ta może doznać ograniczenia jedynie w wyjątkowych przypadkach, szczególnie
uzasadnionych i wy
kazanych, a to dotyczących informacji przedstawionych przez
wy
konawcę stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
(Uchwała
KIO
z 21.06.2018 r., KIO/KU 26/18, LEX nr 2542804).
Informacje
dotyczące określonych relacji handlowych i wynikających z tych relacji
warunków biznesowych współpracy (w tym warunków finansowych), mogą podlegać
ochronie jako tajemnica p
rzedsiębiorstwa, o ile spełniają one przesłanki, o których mowa w
art. 11 ust. 4 .u.z.n.k., jako,
że tego rodzaju informacje mogą mieć wpływ na
konkurencyjność wykonawcy i jego pozycję rynkową (wyrok z 17.04.2018 r., KIO 565/18,
LEX nr 2515217).
Odwołujący wyraża przekonanie, że NES skutecznie zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający natomiast, pomimo posiadania nadal wątpliwości, zamiast
wezwać NES do wyjaśnień, uznał, iż nie wyklucza, że informacje przedstawione
w załącznikach mogą mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże nie dostrzega
podstaw do ochrony zastrzeżonych informacji na podstawie art. 18 ust. 3 PZP, co oznacza
możliwość udostępnienia tych informacji innym zainteresowanym stronom po dniu
23.08.2024 r.
D
oszło zatem w ocenie Odwołującego do naruszenia dyspozycji omawianych
przepisów. Inne podmioty (konkurencja) przez bezprawne działania, może uzyskać po dniu
23.08.2024 r. dostęp do danych tajnych, wobec ujawnienia ich przez Zamawiającego.
Taki stan rzeczy w oczywisty sposób wpływa negatywnie na Odwołującego i zagraża jego
pozycji na rynku. Załączniki do pisma z dnia 30.07.2024 r. zawierają warunki handlowe,
jak i biznesowe
współpracy. Zatem są całkowicie newralgiczne i stanowią o bycie na rynku
Odwołującego. Ujawnienie ich spowoduje nieuzasadnioną przewagę podmiotów, jak również
wytworzy możliwość powstania ryzyka wykorzystania dokumentów do stworzenia przewagi
gospodarczej i rynkowej przez konkurencję Odwołującego. Zatem działania Zamawiającego
w sposób wyraźny naruszają dyspozycję przywołanych przepisów.
Mając na uwadze całokształt zaistniałej sytuacji, Odwołujący wnosił jak we wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestników postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli następujący wykonawcy:
1)
Axians
IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie;
2)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: (1) ESMETRIC Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (Liderem Konsorcjum) oraz
UAB “Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie
(Uczestnik Konsorcjum).
Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości
.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający podtrzymał ocenę zasadności zastrzeżenia informacji
przeprowadzoną w stosunku do dokumentów złożonych przez Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp wezwał Odwołującego do:
1.
złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana P. W. do złożenia oferty w
imieniu Wykonawcy. Zamawiający podał, że dotychczas złożone przez Wykonawcę
dokumenty nie potwierdzają takiego umocowania, ponieważ Wykonawca nie dochował
wymaganej formy pełnomocnictwa udzielonego Panu P.T. przez Pana M. M. w dniu 5
września 2022 r. (pełnomocnictwo dalsze, tj. udzielone w dniu 17 czerwca 2024 r. Panu P.
W.
nie budzi zastrzeżeń co do treści, jak i formy).
2.
Złożenia dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu
udostępniającego
zasoby.
Złożone
przez
Wykonawcę
zobowiązanie
podmiotu
udostępniającego zasoby stanowiące cyfrowe odwzorowanie tego oświadczenia oryginalnie
sporządzonego w formie pisemnej nie zostało poświadczone za zgodność przez wystawcę
tego dokumentu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt 3.8.1 SWZ. Ponadto treść
zobowiązana jest nader lakoniczna, bowiem wynika z niej jedynie, że Holley Technology
Limited
„zobowiązuje się do udostępnienia Networked Energ Sewices Sp. z o.o. niezbędnych
sowich zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (. . .)".
3.
Złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (JEDZ), w zakresie
w jakim dotyczy ono podmiotu udostępniającego zasoby.
Ponadto, Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu z
amówienia, tj. udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub istotnych części składowych. Zamawiający zaznaczył,
że Zaoferowana przez Wykonawcę cena oferty brutto wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, ponieważ jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia brutto
ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana
cena została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji
przedmiotu zamówienia, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Wykonawca powinien udowodnić realność zaoferowanej ceny oraz udowodnić, że
jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności. Wykonawca nie będzie ponosił
strat.
Ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na Wykonawcy, a brak
uzasadnienia dla niskiej ceny może skutkować uznaniem, że oferta podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zamawiający w wezwaniu zamieścił także uwagę, że w przypadku, gdy składane
wyjaśnienia lub uzupełniane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca
powinien wyraźnie zastrzec niejawność tych informacji oraz zabezpieczyć dokumenty,
których treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób uniemożliwiający bezpośrednie
odczytanie treści. Niezabezpieczenie w sposób właściwy dokumentów zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa może spowodować niezamierzone ujawnienie ich treści.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, w tym zaznaczył,
że wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie
z art. 1 1 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
który stanowi, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Załączone dokumenty stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa, które nie
są powszechnie znane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Holley Technology Limited.
Odwołujący wskazał również, że stosownie do pouczenia Zamawiającego
o
przedstawianiu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca składa
dokumenty w formie zahasłowanej, przy czym hasło do otwarcia dokumentów zostanie
przekazane osobnym dokumentem.
Zamawiający poinformował, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
załączników do wyjaśnień z dnia 30 lipca br. dotyczących zaoferowanej ceny przez
Odwołującego uznaje za nieskuteczne w świetle art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK").
Zamawiający zaznaczył, że dokonał analizy charakteru informacji przedstawionych
w załącznikach i nie wyklucza, że mogą mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa NES.
Jednakże zgodnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp to wykonawca ma wykazać, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2023 r. KlO 82/23: „na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania złożonych
dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sfomułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania”, oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie”.
Tymczasem przedstawione przez NES uzasadnienie jest niewystarczające i stanowi
w istocie powielenie brzmienia art. 11 ust. 2 UZNK. Jednocześnie nie wykazano w nim,
że zastrzegane informacje spełniają przesłanki określone w tym przepisie. Uzasadnienie
nie zawiera jakichkolwiek konkretnych informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu
zweryfikować zasadności twierdzeń NES o szczególnym charakterze wiadomości
zawartych w załącznikach do wyjaśnień jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dodatku z treści wyjaśnień nie wynika, czy informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa NES czy też innego podmiotu.
Ta
ka treść uzasadnienia zastrzeżenia nie może być uznane za wystarczającą
(tak
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3762/21). W
rezultacie Zamawiający nie dostrzegł podstaw do ochrony zastrzeżonych informacji na
podstawie
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, co oznacza
możliwość udostępnienia tych informacji innym
zainteresowanym stronom po dniu 23.08.2024 r., tj. po upływie terminu na wniesienie
odwołania przez NES na negatywną ocenę zasadności zastrzeżenia wyjaśnień jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł środek ochrony prawnej.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości podlega
oddaleniu.
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie
z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako „UZNK”), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacj
i, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp.
Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika więc, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek
wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do określonych informacji.
Przywołany art. 11 ust. 2 UZNK definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podkreślenia wymaga, iż art. 18 ustawy Pzp jako zasadę traktuje jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp musi
być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w ten sam sposób należy
interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje
zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów UZNK.
W konsekwencji należy uznać, że w przypadku, gdy dokonane przez wykonawcę
zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje wiele
informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać istnienie określonych w tym przepisie
okoliczności (a tym samym także w art. 11 ust. 2 UZNK) w odniesieniu do poszczególnych
informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, tj. musi wykazać, że:
1)
jest
ona
informacją
techniczną,
technologiczną,
organizacyjną
przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie
jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie jest łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności,
a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość
gospodarczą” także posiadanie wartości gospodarczej przez tą informację.
Na początku rozważań Izba zauważa, że badaniu podlega czynność Zamawiającego
polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje
obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo
uznał,
że
wykonawca
w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie.
Podkreślenia wymaga, iż to jakość i staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje,
czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie
zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie
zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały
przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia zastrzeżenia przedstawioną przez
Odwołującego, należało uznać Zamawiający słusznie uznał, iż przedstawione uzasadnienie
ma wyjątkowo niedoskonały i lakoniczny charakter. Uzasadnienie zastrzeżenia, jak zdaje
się wynikać ze stanowiska Odwołującego – kluczowych dla niego informacji biznesowych,
organizacyjnych i technicznych, ogranicza się do jednego akapitu, w którym powtórzono
treść definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów, z których wynikałoby jaki charakter mają dane zawarte w wyjaśnieniach
składanych Zamawiającemu. Co więcej, z uzasadnienia wynika, że przedstawiane
informacje stanowią de facto nie tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, ale tajemnicę
przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby. Odwołujący jednakże nie
przedstawia dokumentów, choćby w postaci umów o zachowaniu kontaktów biznesowych
w poufności, z których wynikałby że zobowiązany został do traktowania informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący lakonicznie, w jednym zdaniu, wspomina, że przedstawiane informacje
nie są powszechnie znane. Na powyższą okoliczność również nie złożono jakichkolwiek
dowodów. Odwołujący nie opisał w jaki sposób chroni posiadane zasoby, jakich środków
zabezpieczających informacje używa, czy jego pracownicy zobowiązani są do
nieujawniania informacji.
Odwołujący w przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu w ogóle nie odnosi się
do
wartości gospodarczej, którą posiadać mogą składane informacje. Wartość gospodarcza
to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych
o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z koniecznością podania
określonej wartości liczbowej. Istotne jest, by Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia
informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje,
do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć
niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji
także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Odwołujący nie wyjaśnił, na czym polega
ani w jaki sposób wymierny na jego pozycję na danym rynku przekłada się wartość
zastrzeżonej informacji.
Dalej, p
rzypomnieć należy, iż nie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które
informacje z szeregu przedstawionych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca
uważa za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak należy identyfikować tę
wartość. To na Odwołującym spoczywał obowiązek, zgodnie z którym miał On
w uzasadnieniu zastrzeżenia dokonać wykazania przesłanek umożliwiających z uznanie
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, by Zamawiający bez większych problemów mógł
te dane zidentyfikować.
Celnie podkreślił w piśmie procesowym i na rozprawie Przystępujący Axians, że
Odwołujący dopiero w odwołaniu próbował szerzej odnieść się do wykazania i
udowodnienia przesłanek, których spełnienie składa się na możliwość traktowania zbioru
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Moment ten należy uznać za spóźniony. Jak już
bowiem zaznaczono w niniejszym uzasadnienia, momentem skutecznego zastrzeżenia
informacji jest moment ich przedstawienia Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a nie postępowanie odwoławcze przed Izbą. Izba pominęła przy
wyrokow
aniu wywody odwołania próbujące wykazać zasadność zastrzeżenia złożonego
Zamawiającemu.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zostało oparte na ogólnych, subiektywnych
stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających na obiektywne
zweryfikowanie jego przypuszczeń. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera hasłowe
zapewnienia, których Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Zdaniem Izby samo
uzasadnienie zastrzeżenia winno bowiem taką weryfikację umożliwiać.
Gdy Z
amawiający dokonuje czynności polegającej na odtajnieniu informacji tj.
decyduje, że określone informacje, zostaną udostępniane, uzasadnienie takiej decyzji
sprowadza się do wskazania jaki zakres informacji Zamawiający zamierza odtajnić oraz,
z jakich powodów Zamawiający uznał, że w zakresie danej informacji nie zostało wykazane
istnienie okoliczności określonych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 UZNK.
Już to tylko stanowi realizację obowiązku wynikającego z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp i
wyrażonej w nim zasady przejrzystości. Stopień szczegółowości i obszerności takiego
uzasadnienia winien być adekwatny do tego jaka jest treść uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, sporządzonego i złożonego w postępowaniu przez wykonawcę. Nie
sposób
zgodzić
się
z twierdzeniem, że Zamawiający musi odnieść się do każdego argumentu podnoszonego
w takim uzasadnieniu.
W okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę
lakoniczność i znikomy stopień szczegółowości uzasadnienia przedstawionego przez
Odwołującego, należało uznać, że Zamawiający aż nadto sprostał obowiązkowi
przedstawienia uzasadnienia podejmowanych czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zaryzykować można nawet, w ocenie Izby, twierdzenie, że uzasadnienie
Zamawiającego jest dużo bardziej szczegółowe niż to przedstawione przez Odwołującego.
Odnosząc się do możliwości zastosowania przez Zamawiającego art. 223 ustawy Pzp
do wyjaśnienia treści przedstawionego przez Wykonawcę uzasadnienia informacji,
dostrzeżenia wymaga, iż przywołana regulacja ma zastosowanie, gdy po stronie
Zamawiającego ma szanse zaistnieć zagadnienie, które wymaga uzyskania od wykonawcy
dodatkowych wyjaśnień, Zamawiający potrzebuje dodatkowych informacji w kontekście
danych przedstawionych przez Wykonawcę. Jak celnie zauważono w odpowiedzi na
odwołanie „zastosowanie art. 223 ust. 1 PZP w tym zakresie doznaje istotnych ograniczeń
z uwagi na jednoznaczną dyspozycję art. 18 ust. 3 PZP, który nakazuje wykazanie
poufnego charakteru udostępnianych informacji wraz z ich przekazaniem, a nie na
późniejszym etapie”. Nawet gdyby uznać, że zastosowanie art. 223 ustawy Pzp jest
możliwe, to istnieć musi zbór danych, w ramach którego Zamawiający chce otrzymać
dodatkowe wyjaśnienia. Uzasadnienie zastrzeżenia przedstawione przez Odwołującego
trudno uznać za taki zbiór informacji, ponieważ ogranicza się ono do kilku zdań,
powtarzających cechy dla informacji wynikające z definicji stosowanego pojęcia.
Merytorycznie, w odniesieniu do wyjaśnień składanych wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia,
ten zbiór zdaniem Izby jest pusty. Zatem wezwanie do wyjaśnienia zastrzeżenia informacji
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i otwierało
Odwołującemu na nowo drogę do naprawienia niedoskonałości uzasadnienia.
Końcowo, odnosząc się do przywołanych w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 554 ustawy Pzp podkreślić należy, iż przepis ten skierowany jest do
Izby i wyznacza czynności, które może ona podjąć w postępowaniu odwoławczym. Przepis
art. 554 ustawy Pzp wskazuje kiedy Izba może uwzględnić odwołanie i jakie w tym zakresie
może stwierdzić naruszenia ustawy Pzp, a w ramach tych naruszeń jakie czynności może
nakazać zamawiającemu. Wobec takiej hipotezy przepisu, nie może on zostać naruszony
przez zamawiających, bowiem nie są oni jego adresatami. Tym samym nie mogło mieć
miejsca naruszenie wskazywane przez Odwołującego.
W przypadku art. 577 ustawy Pzp zawiera on zakaz zawarcia umowy w przypadku
wniesienia odwołania, do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze. W przedmiotowym postępowaniu umowa nie
została zawarta. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego obecnie znajduje się na
etapie badania i oceny ofert. Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej, tym bardziej nie jest możliwe zawarcie umowy, czy też wnioskowanie
o uchylenie zakazu jej zawarcia
przez Odwołującego. Skoro więc czynność zawarcia
umowy nie miała miejsca, to Zamawiający nie mógł naruszyć również tej regulacji ustawy
Pzp wskazywanej jako podstawa zarzutu przez Odwołującego.
W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie
i oddaliła odwołanie w całości.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodnicząca:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2887/24 z dnia 2024-09-03
- Sygn. akt KIO 2836/24 z dnia 2024-09-03
- Sygn. akt KIO 2765/24 z dnia 2024-09-02
- Sygn. akt KIO 2761/24 z dnia 2024-08-23
- Sygn. akt KIO 2716/24 z dnia 2024-08-19
