rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2024-09-05
rok: 2024
data dokumentu: 2024-09-05
rok: 2024
sygnatury akt.:
KIO 2658/24
KIO 2658/24
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2024 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2024 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Konserwacji Zabytków „MATEUSZ” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie
Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca T. D.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Marecki Ośrodek Kultury im.
Tadeusza Lużyńskiego w Markach
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2024 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Konserwacji Zabytków „MATEUSZ” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie
Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca T. D.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Marecki Ośrodek Kultury im.
Tadeusza Lużyńskiego w Markach
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Konserwacji Zabytków
„MATEUSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Konserwacji Zabytków „MATEUSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Warszawie
tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2658/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Marecki Ośrodek Kultury im. Tadeusza Lużyńskiego w Markach –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
renowacja ceglanej elewacji oraz wykonanie niezbędnych prac zabezpieczających w
budynku zlokalizowanym przy ul. Fabrycznej 2 w Markach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 2 sierpnia 2024 r.
wykonawca Przedsiębiorstwo Konserwacji Zabytków
„MATEUSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec zaniechania i czynności zamawiającego z dnia
22 lipca 2024 roku, tj. wobec odrzucenia oferty odwołującego oraz wobec wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Adver T. D. .
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji opisanych w pkt 4, 6 i 20 kosztorysu
szczegółowego złożonego przez odwołującego, jak i w zakresie sposobu skonstruowania
kosztorysu szczegółowego, w szczególności niedołączenia załącznika lub ewentualnie art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i niedokonanie przez
zamawiającego poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty tj. nieskorygowania oczywistych omyłek w pkt 4, 6 i 20 kosztorysu szczegółowego;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
pomimo że oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej treść była zgodna z warunkami
zamówienia i nie zawierała merytorycznych odstępstw od zamierzeń zamawiającego;
3)
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Adver T. D.
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta nie była
najkorzystniejsza i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo
że była ona najkorzystniejszą w postępowaniu;
4)
art. 16 i 17 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez nierówne
traktowane traktowanie odwołującego prowadzące do naruszenia konkurencyjności a
przejawiające się w odrzuceniu oferty odwołującego z powodu niezałączenia tabeli
elementów scalonych i załącznika dla cen jednostkowych i analogii, mimo że inni wykonawcy
tj. Anpol Inwestycje, FK Grupa Sp. z o.o., Green World R. Z., Adver T. D. oraz ARS
MICHAEL M.
również nie załączyli tego rodzaju tabeli lub załącznika, a ich oferty nie zostały
odrzucone, ale ocenione i sklasyfikowane w rankingu ofert;
5)
art. 16 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niepodjęcie przez
zamawiającego odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy
Adver T. D.
w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności nieprzekazania
pozostałym wykonawcom istotnych informacji pozyskanych wskutek zaangażowania
wykonawcy Adver T. D.
w przygotowanie postępowania poprzez opracowanie przez tegoż
wykonawcę na rzecz Zamawiającego kosztorysu inwestorskiego (przedmiaru), będącego
następnie podstawą do opracowania kosztorysów przez poszczególnych wykonawców;
6)
art. 108 ust. ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie z postępowania
wykonawcy Adver T. D.
, pomimo że wykonawca ten był wcześniej zaangażowany w
przygotowanie postępowania przez zamawiającego w ten sposób, że przygotował kosztorys
inwestorski dla zamawiającego, o czym nie byli powiadomieni pozostali wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1)
nakazanie
z
amawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2)
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
wykluczenie wykonawcy Adver T. D. z p
ostępowania;
4)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami
zastępstwa w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ
bezpodstawne działania i zaniechania zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie
zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i
przysługuje mu status wykonawcy. Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia
będącego przedmiotem postępowania, które wchodzi w zakres ekonomicznego
zainteresowania o
dwołującego. Oferta wykonawcy winna była zostać oceniona jako
najkorzystniejsza w p
ostępowaniu i sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Nie stało się tak wyłącznie wskutek nieprawidłowości w postępowaniu po stronie
z
amawiającego, który błędnie stosując przepisy ustawy P.z.p. odrzucił ofertę odwołującego i
dokonał wyboru drugiej w kolejności oferty wykonawcy Adver T. D. . Nadto, w postępowaniu
doszło do zaburzenia konkurencyjności, bowiem wykonawca Adver T. D. brał udział w
przygotowaniu dokumentów zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), o czym zamawiający
nie poinformował wykonawców, jak też nie podjął żadnych środków mających zapewnić
konkurencyjność.
Odwołujący podniósł, że w przypadku uwzględnienia odwołania dojdzie do ponownej
oceny ofert, w efekcie do wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej i odwołującemu
zostanie udzielone zamówienie stanowiące przedmiot postępowania. Jednocześnie wybór
oferty wykonawcy Adver T. D.
oznacza, że odwołujący poniesie szkodę w postaci
utraconego zysku z realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie, bowiem oferta
tego wykonawcy jest mniej korzystna niż oferta odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał oceny oferty odwołującego i ofertę tę
odrzucił, wskazując, że odwołujący nie dołączył do oferty tabeli elementów scalonych oraz
załącznika - dla analiz indywidulanych i analogii - kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych
wraz z uzasadnieniem. W ocenie zamawiającego tego rodzaju „braki” nie podlegają
uzupełnieniu, nie mogą być poprawione, w konsekwencji oferta odwołującego nie odpowiada
oczekiwaniom
odwołującego wskazanym w SWZ.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający wytknął mu również, że niektóre pozycje w
kosztorysie nie odpowiadają rzeczywistemu zakresowi prac i oferta odwołującego w warstwie
merytorycznej nie odpowiada oczekiwaniom z
amawiającego, bowiem:
-
w pkt 4 kosztorysu wyceniono „wstępnie oczyszczenie powierzchni - kamień
porowaty piaskowiec" podczas gdy należało wycenić „wstępne oczyszczenie powierzchni
muru ceglanego”,
-
w pkt 6 wyceniono „mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość
powtórzeń - kamień porowaty - piaskowiec" podczas gdy powinno być „Oczyszczanie
elewacji ceglanej -
bez względu na ilość powtórzeń - metodą nadciśnieniową przy użyciu
mączki kwarcowej z dodatkiem wody”,
-
w pkt 20 kosztorysu wyceniono demontaż, podczas gdy powinien być wyceniony
„ponowny montaż zdemontowanych wcześniej urządzeń".
W ocenie o
dwołującego zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
o
dwołującego.
Odnosząc się do zarzutu niezastosowania art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu
sk
onstruowania kosztorysu szczegółowego jak i w zakresie pozycji opisanych w pkt 4, 6 i 20
kosztorysu szczegółowego, odwołujący wskazał:
Błędnym jest uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie zamieścił w
kosztorysie szczegółowym tabeli elementów scalonych. Tabela elementów scalonych została
zawarta na str. 2 kosztorysu ofertowego o
dwołującego, czego nie dostrzegł zamawiający.
Podobnie błędnym jest uznanie, że niezałączenie do kosztorysu załącznika dla analiz
indywidulanych i analogii -
kalkulacja szczegółowa cen jednostkowych wraz z uzasadnieniem
stanowi brak oferty skutkujący jej odrzuceniem. Odwołujący wskazał, że zamawiający w
treści SWZ nie narzucił żadnego wzoru rzeczonego załącznika, nie stawiając w tym zakresie
żadnych wymagań formalnych dla wykonawców. Z tego względu odwołujący, konstruując
kosztorys szczegółowy dla pozycji „z analogii” nie umieścił cen jednostkowych „z analogii” w
odrębnym kosztorysie (stanowiącym załącznik do kosztorysu szczegółowego), ale ceny takie
podał wprost w kosztorysie szczegółowym, przy konkretnych pozycjach cenowych dodając
dopisek „z analogu. Pozycje, których dotyczyła „analogia", zostały wymienione w
poszczególnych punktach kosztorysu szczegółowego odwołującego, co jest całkowicie
czytelne i przejrzyste.
Jednocześnie, w sporządzonym przez siebie kosztorysie odwołujący nie przewidział
pozycji „dla analiz indywidualnych”, stąd zbędnym było dołączanie do kosztorysu
dodatkowego załącznika. Sposób skonstruowania kosztorysu, z podaniem cen z „analogii”
nie w odrębnym załączniku, ale w kosztorysie szczegółowym, nie stanowi zatem o
niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Sposób prezentacji cen z „analogii" ma
wyłącznie charakter techniczno-formalny, a nie merytoryczny, stąd nie może stanowić o
braku oferty. Jeżeli zarazem zamawiający miał wątpliwości, które pozycje zostały wycenione
na zasadzie „z analogii” lub dlaczego do kosztorysu szczegółowego odwołujący nie załączył
załącznika dla analiz indywidulanych, winien był wezwać odwołującego do wyjaśnień w trybie
art. 223 ust. 1 ustawy.
Podobnie, opis pozycji zawartych w pkt 4, 6 i 20 kosztorysu szczegółowego nie
stanowił o braku oferty, a wątpliwości co do opisu pozycji zamawiający winien był
rozstrzygnąć w drodze wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący wyjaśnił, błędny opis zamieszczony w rzeczonych pozycjach miał
wyłącznie charakter omyłki pisarskiej, o oczywistym charakterze.
Otóż, pozycjom 4, 6 i 20 w przedmiarze inwestorskim przypisano następujące numery
KNR: dla pozycji 4.: „TZKNC N-K/VI 1/1b”, dla pozycji 6.: TZKNC N-K/VI 1/2b, a dla pozycji
20.: „TZKNC N-K/XII t.19-a". Odwołujący, opierając się na przedmiarze inwestorskim, podał
takie same symbole KNR dla poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, co widoczne
jest w kolumnie „Podstawa” kosztorysu ofertowego. Wyłącznie wskutek błędu technicznego
(automatyzacji opracowywania kosztorysu), podanie poprawnego symbolu KNR dla pozycji
4, 6, 20 skutkowało automatycznym rozwinięciem domyślnego słownego opisu danego
symbolu KNR, czego nie poprawił „ręcznie” odwołujący. Przykładowo pod pozycją TZKNC N-
K/VI 1/ lb normy KNR zawarty jest opis „wstępnie oczyszczenie powierzchni - kamień
porowaty -
piaskowiec”. Odwołujący konstruując kosztorys nie dokonał „ręcznej zmiany”
domyślnego (katalogowego) opisu normy na opis wskazany w przedmiarze, co było zwykłym
błędem nie wpływającym w jakikolwiek sposób na treść oferty.
Odwołujący dodał, że każdorazowo w pozycjach 4,6 i 20 zawarto sformułowanie
„analogia”, co oznaczało, że dana pozycja została oszacowana analogicznie do podanego
symbolu normy (opisu katalogowego). Skoro bowiem KNR nie przewiduje dla symbolu
TZKNC N-
K/VI 1/ lb „czyszczenia cegły”, a najbliższym rodzajowo jest „czyszczenie
kamienia/piaskowca”, to dodanie słowa „analogia” świadczy za tym, że zamiarem
o
dwołującego nie było wykonanie robót polegających na czyszczeniu kamienia, ale cegły, co
zostało wycenione na zasadzie analogii dla norma dot. czyszczenia kamienia.
Analogiczny błąd techniczny zaistniał przy opisie słownym pozycji 6 i 20, co
jakkolwiek nie wpływało na treść oferty. Nadto pozycję „demontaż” odwołujący wycenił w
pozycji 2. kosztorysu ofertowego. Pozycjom 2 i 20 o
dwołujący zatem przez pomyłkę nadał
ten sam opis słowny, co winno było zostać wyjaśnione przez zamawiającego bowiem
stanowiło o sprzeczności oferty, wymagającej wyjaśnienia.
Tym samym, podanie przez o
dwołującego błędnego opisu słownego przy
jednoczesnym podaniu poprawnego symbolu KNR danej pozycji kosztorysu prowadziło do
sprzeczności oferty, która winna była zostać wyjaśniona w trybie art. 223 ustawy P.z.p. O
sprzeczności opisów przy pozycjach 4 i 6 świadczy zarazem fakt, że obiekt będący
przedmiotem zamówienia jest w całości ceglany i nie ma żadnych elementów kamiennych.
Podanie przez o
dwołującego przy pozycjach 4 i 6, że dane pozycje dotyczą zabiegów
konserwatorskich przy budowli kamiennej, a nie ceglanej, stanowiło o oczywistej pomyłce
pisarskiej (wynikłej z pozostawienia katalogowego opisu symbolu KNR), która winna była
zostać albo wyjaśniona, albo wręcz poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że z treści oświadczenia zamawiającego o odrzuceniu oferty
o
dwołującego wprost wynika, że zamawiający miał świadomość, na czym polegały pomyłki w
pozycjach 4, 6 i 20 kosztorysu
ofertowego. Pomyłki te, opisane powyżej, miały zatem
charakter innych omyłek i winny były zostać poprawione w trybie art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy,
co nie wpłynęłoby na treść oferty.
Odwołujący podniósł, że obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w ofercie
innych omyłek o ile nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Przyjmuje się, że
dopuszczalnym jest poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych
niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w
istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania
dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez
siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty ze SWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej
treść była zgodna z warunkami zamówienia i nie zawierała merytorycznych odstępstw od
zamierzeń zamawiającego, odwołujący podniósł, że oferta odwołującego była w całości
zgodna z treścią SWZ, a jej ewentualne niejasności lub nieścisłości winny były zostać
wyjaśnione lub poprawione w trybie art. 233 ustawy P.z.p. Przyczyny odrzucenia oferty
wskazane przez zamawiającego nie mogą być zatem kwalifikowane jako te określone w art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
Odwołujący stwierdził, że aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji, niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność
taka winna być oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę gdy jej treść z całą
pewnością nie odpowiada treści SWZ. Nie może dokonać takiej czynności w sytuacji, gdy
treść oferty nie została należycie zbadana, w tym w szczególności wyjaśniona - w przypadku
wątpliwości co do jej zgodności z SWZ. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 218/11.
W ocenie odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający,
nieprawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., bowiem przepis ten nie miał
zastosowania do oferty odwołującego, która była w całości zgodna z wymaganiami SWZ.
Odnosząc się do zarzutu nierównego traktowania wykonawców i naruszenia
konkurencyjności wskutek odrzucenia oferty odwołującego a nie odrzucenia ofert innych
wykonawców, które również nie zawierały takich samych elementów w kosztorysie,
odwołujący wskazał, że zamawiający nie przeprowadził rzetelnej oceny ofert a dokonana
przez niego ocena naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego bowiem – w
ocenie zamawiającego – nie zawierała elementów istotnych tj. tabeli elementów scalonych
oraz załącznika dla analiz indywidulanych i analogii, w sytuacji, gdy:
1)
tabeli elementów scalonych do swojej oferty oraz załącznika dla analiz
indywidulanych i analogii nie załączył również wykonawca Anpol Inwestycje Sp. z o.o.,
którego oferta nie została odrzucona, ale oceniona i sklasyfikowana na miejscu 6 rankingu
ofert.
2)
tabeli elementów scalonych do swojej oferty oraz załącznika dla analiz
indywidulanych i analogii nie załączył także wykonawca FK Grupa Sp. z o.o.
Oferta tego wykonawcy zawierała dodatkowo brak cen jednostkowej w poz. 17
kosztorysu, jak też nie zawierała określenia ceny brutto. Mimo tego oferta tego wykonawcy
nie została odrzucona, ale oceniona i sklasyfikowana przez zamawiającego na miejscu 5
rankingu ofert.
3)
wykonawca Green World R. Z.
również nie zawarł w swym kosztorysie tabeli
elementów scalonych oraz załącznika dla indywidulanych i analogii, a mimo tego oferta nie
została odrzucona przez zamawiającego. Nadto oferta tego wykonawcy zawierała ewidentne
inne braki,
tj. nie zawierała ceny w kwocie brutto jak i w nie określała w kosztorysie cen
jednostkowych materiału w pozycji 11 i 17. Nie przeszkodziło to zamawiającemu do
dokonania oceny tej oferty i sklasyfikowania na 2 miejscu w rankingu ofert.
4)
r
ównież oferta wybranego wykonawcy, tj. Adver T. D., nie zawiera załącznika
w dla analiz indywidulanych i analogii, a mimo tego została oceniona i wybrana przez
za
mawiającego jako najkorzystniejsza.
Oferta wybranego wykonawcy nie zawiera również wyceny wszystkich pozycji cen
materiału użytego do scalenia kolorystycznego w pozycji 11 i 17, co również nie stanowiło
przeciwskazań do oceny oferty.
5)
wykonawca ARS MICHAEL M. W.
w ogóle natomiast nie załączył kosztorysu
ofertowego, co nie przeszko
dziło zamawiającemu ocenić jego ofertę i przyznać 29.09 pkt
Dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, na prośbę odwołującego do
przekazania oferty ARS MICHAEL M. W., z
amawiający dostrzegł, że wykonawca ten nie
załączył kosztorysu i postanowił „sprostować” czynność oceny oferty tego wykonawcy na
czynność odrzucenia oferty. Innymi słowy, zamawiający dokonał oceny ofert dwukrotnie, raz
22 lipca 2024 roku a drugi raz w dniu 25 lipca 2024 roku.
W ocenie odwołującego powyższe świadczy za tym, że zamawiający w sposób
odmienny potraktował nie załączenie przez odwołującego do kosztorysu tabeli elementów
scalonych (która to była w rzeczywistości załączona) oraz załącznika dla analiz
indywidulanych i analogii. Niezałączenie tych dokumentów w przypadku odwołującego
z
amawiający potraktował jako nieusuwalną wadę i brak oferty, skutkującą jej odrzuceniem, a
niezałączenie tych samych dokumentów przez innych wykonawców (w tym przez wybranego
wykonawcę) nie uznał za jakikolwiek błąd lub brak i dokonał oceny tak złożonych ofert innych
wykonawców.
Powyższe świadczy o oczywistym naruszeniu przez zamawiającego względem
o
dwołującego zasady równego traktowania, jak i świadczy o naruszeniu uczciwej
konkurencji. Odwołujący, będąc w takiej samej sytuacji formalnej jak pięciu innych
wykonawców, nie załączając tego samego rodzaju dokumentów jako jedyny został uznany
za niespełniającego warunków zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez niepodjęcie przez zamawiającego odpowiednich środków w celu zagwarantowania,
że udział wykonawcy Adver T. D. w postępowaniu nie zakłóci konkurencji;
Odwołujący wskazał, że przedmiar (kosztorys inwestorski) został sporządzony przez
z
amawiającego w dniu 18 czerwca 2024 roku przy użyciu oprogramowania do
kosztorysowania pod nazwą „Norma EXPERT", wersja 5.15.200.12 przy użyciu licencji nr
seryjny 17255. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 lipca 2024 roku pod
numerem 2024/BZP 00391059.
Kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę Adver T. D.
został również sporządzony w dniu 18 czerwca 2024 roku (czyli przed ogłoszeniem przez
z
amawiającego o postępowaniu) również przy użyciu oprogramowania do kosztorysowania
pod nazwą „Norma EXPERT”, wersja 5.15.200.12 i przy użyciu tej samej licencji, której użył
z
amawiający tj. numer seryjny 17255. Z powyższego wynika zatem wniosek, że wykonawca
Adver T. D.
brał udział w przygotowaniu kosztorysu inwestorskiego dla zamawiającego.
Alternatywny wniosek mogący wynikać ze zbieżności dat sporządzenia obydwu kosztorysów
przy użyciu tej samej licencji do oprogramowania „Norma EXPERT” jest taki, że to
z
amawiający udostępnił wykonawcy Adver T. D. posiadaną przez siebie licencję programu w
celu przygotowania przez wykonawcę oferty w postępowaniu i to jeszcze przed publikacją
ogłoszenia o postepowaniu. Oba powyższe scenariusze, prowadzą do wniosku, że Adver T.
D.
w jakiś sposób powiązany jest z zamawiającym i miał wpływ na przygotowanie
dokumentacji do zamówienia (sporządził kosztorys inwestorski dla zamawiającego) albo
korzystał z oprogramowania zamawiającego w przygotowaniu własnej oferty, zanim doszło
do ogłoszenia o postępowania. O zaistnieniu którejkolwiek z ww. sytuacji zamawiający nie
poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co zakłóciło
konkurencyjność postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu zamawiający ani nie przeprowadził
procedury wyjaśnień, czy ewentualny udział Adver T. D. w przygotowaniu kosztorysu
inwestorskiego mógłby prowadzić do naruszenia konkurencyjności postępowania, ani nie
poinformował wykonawców o wcześniejszym zaangażowaniu tegoż wykonawcy w
przygotowanie zamówienia. Zamawiający nie wyjaśnił też, że wykonawca Adver T. D.
korzystał z zasobów zamawiającego w celu przygotowania własnej oferty i to jeszcze przed
dniem ogłoszenia o zamówieniu (jeżeli taka sytuacja miała miejsce, na co może wskazywać
data kosztorysu Adver).
Odwołujący stwierdził, że skoro więc, wykonawca Adver T. D. sporządził kosztorys
przed ogłoszeniem o zamówieniu, to o postępowaniu wiedział zanim zostało ono ogłoszone.
Nadto, sporządzenie kosztorysu przez Adver T. D. w przy użyciu tej samej licencji, której użył
z
amawiający do sporządzenia kosztorysu ofertowego świadczy, za tym, że wykonawca ten
mógł doradzać zamawiającemu w przygotowaniu postępowania. Wszystkie te okoliczności
zostały zatajone w postępowaniu, co skutkowało naruszeniem art. 85 ustawy P.z.p., w
konwekcji naruszeniem art. 16 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez
niewykluczenie z postępowania wykonawcy Adver T. D., odwołujący wskazał, że jeżeli Adver
T. D.
doradzał zamawiającemu w przygotowaniu dokumentów zamówienia, w tym
przygotował kosztorys inwestorski, to nawiązał takie relacje z zamawiającym i poznał
przedmiot zamówienia, w taki sposób, który powoduje zakłócenie konkurencyjności. Żaden z
innych wykonawców nie miał bowiem możliwości dokonać przedmiarów przedmiotu
zamówienia i zapoznania się z nim w tak szczegółowy sposób.
W zaistniałej sytuacji, wykonawca Adver T. D. winien był zostać wykluczony z
postępowania, a zaniechanie to należy kwalifikować jako naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 6
ustawy P.z.p.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 sierpnia 2024 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że zamawiający przygotowują opis przedmiotu zamówienia
oraz warunki zamówienia zobowiązany był do umieszczenia w SWZ szczegółowych
wymagań dotyczących realizacji zamówienia wskazanych w decyzji Mazowieckiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz jednostki udzielającej dotacje na wykonanie
renowacji ceglane elewacji. Zgodnie z otrzymanymi wytycznymi zamawiający zobowiązany
był do określenia konkretnych warunków udziału (wiedza i doświadczenie, kadra
pracownicza), zastosowanie rozliczenia kosztorysowego (żądanie szczegółowego
kosztorysu ofertowego
– kosztorys szczegółowy musi zawierać następujące elementy:
stronę tytułową, przedmiar robót, kalkulację szczegółową zastosowanych cen
jednostkowych, tabelę elementów scalonych oraz w załączniku – dla analiz indywidualnych i
analogii
– kalkulację szczegółową cen jednostkowych wraz z uzasadnieniem), oraz
zastosowanie zaakceptowanej w dniu 19.06.2024r. przez Mazowieckiego
Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków metody czyszczenia elewacji. Wobec powyższego zamawiający w
Specyfikacji Warunków Zamówienia opisał sposób przygotowania oferty w następujący
sposób: „Rozdział XIII. Sposób przygotowywania ofert ust. 2 pkt b SWZ do oferty należało
dołączyć: „szczegółowy kosztorys ofertowy – kosztorys szczegółowy musi zawierać
następujące elementy: stronę tytułową, przedmiar robót, kalkulację szczegółową
zastosowanych cen
jednostkowych, tabelę elementów scalonych oraz w załączniku – dla
analiz indywidualnych i analogii
– kalkulację szczegółową cen jednostkowych wraz z
uzasadnieniem.”
Odwołujący w ocenie zamawiającego nie dołączył tabeli elementów scalonych oraz
załącznika – dla analiz indywidualnych i analogii – kalkulację szczegółową cen
jednostkowych wraz z uzasadnieniem.
Zamawiający stwierdził, że nie sposób się zgodzić z odwołującym, że wskazanie na
stronie nr 2 kosztorysu
ofertowego poniższego zapisu (Tabela nr 1) można uznać za
prawidłowe sporządzenie tabeli elementów scalonych.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami tabelę wartości elementów scalonych
sporządza się jako sumaryczne zestawienie wartości nakładów rzeczowych oraz pozostałych
składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej odniesionych do elementów obiektu lub
zbiorczych rodzajów robót. Suma tak ustalonych kwot stanowi wartość kosztorysową robót.
Przy obliczaniu ceny kosztorysowej dla całego obiektu tabelę wartości elementów scalonych
stanowi jedna pozycja sumarycznego
zestawienia składników kalkulacyjnych ceny
kosztorysowej
. Tabela może zawierać również wskaźniki techniczno-ekonomiczne. W
związku z powyższym w ocenie zamawiającego tabela elementów scalonych z kosztorysu
o
dwołującego nie może zostać uznana za prawidłowo sporządzoną oraz za zgodną z
przepisa
mi w zakresie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych. Kosztorys
ofertowy stanowi element oświadczenia woli wykonawcy. Brak złożenia z ofertą kosztorysu
lub złożenie kosztorysu zawierającego braki, takie jak w niniejszym przypadku, nie podlega
uzupełnieniu, ani nie może być samodzielnie poprawione przez zamawiającego. Wykonawca
nie dołączył do kosztorysów ofertowych ww. elementów, złożył zatem ofertę niezgodną z
warunkami zamówienia, nie zawierającą wszystkich wymaganych przez zamawiającego
danych. Oferta w swej warstwie
merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom
z
amawiającego wyrażonym w specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawca nie podał
istotnych informacji wymaganych w SWZ i w konsekwencji oferta
odwołującego podlega
odrzuceniu z
uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia.
Zamawiający wskazał, że przedstawione przez odwołującego w przedmiarze, a także
kosztorysie, niektóre pozycje ofertowe nie odpowiadają rzeczywistemu zakresowi prac, jaki
ma zostać zrealizowany. Są to pozycje o numerach:
4 -
wyceniono “wstępne oczyszczenie powierzchni - kamień porowaty - piaskowiec”,
podczas gdy powinno się wycenić “wstępne oczyszczenie powierzchni muru ceglanego”
6 -
wyceniono “mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość
powtórzeń - kamień porowaty - piaskowiec”, podczas gdy powinno się wycenić
“Oczyszczenie elewacji ceglanej - bez względu na ilość powtórzeń - metodą
niskociśnieniową przy użyciu mączki kwarcowej z dodatkiem wody”
20 -
wyceniono demontaż, podczas gdy powinno się tutaj wycenić ponowny montaż
zdemontowanych wcześniej urządzeń.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z decyzją MWKZ z dnia 17 stycznia 2024, wraz z
uzupełnieniem z dnia 19 czerwca 2024, przedmiotowe prace należy wykonać metodą
niskociśnieniową przy użyciu mączki kwarcowej z dodatkiem wody. Zamawiający zauważył,
iż czymś zupełnie innym jest zaoferowanie prac dotyczących materiału jakim jest piaskowiec,
zamiast prac prowadzonych na całkiem innej materii, jaką jest cegła.
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający stwierdził, że odwołujący złożył ofertę
niezgodną z warunkami zamówienia, wskazującą wykonanie innych prac na materiale
zupełnie innym niż ten określony przedmiotem zamówienia. Oferta w swej warstwie
merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w Specyfikacji
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami.
Zamawiający stwierdził, że po szczegółowej weryfikacji oferty odwołującego
najistotniejsze w procesie odrzucenia oferty o
dwołującego było zidentyfikowanie błędnego
merytorycznie przygotowania kluczowego punktu 6., w którym określona jest metoda
wykonania prac. W zamówieniu na czyszczenie ceglanej elewacji właśnie punkt 6. jest
najważniejszy, bo określa technologicznie proces czyszczenia cegły. W SWZ jasno
wskazano uzgodnioną z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków metodę
czyszczenia elewacji: „oczyszczanie elewacji ceglanej metodą niskociśnieniową przy użyciu
mączki kwarcowej z dodatkiem wody”, podczas gdy odwołujący zaproponował „mycie
powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń – kamień porowaty –
piaskowiec”. Zaproponowanie odmiennej metody nie może być zakwalifikowane jako
„oczywista omyłka pisarska”, a art. 223 ust. 1 i art. 187 stanowią, że niedopuszczalne jest
dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Metoda czyszczenia została zatwierdzona w decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków i nie jest możliwa jej zmiana. Oczyszczanie metodą
niskociśnieniową przy użyciu mączki kwarcowej z dodatkiem wody jest bardzo łagodną
metodą mechaniczną, która nie powoduje naruszenia warstwy spieku cegły, co jest istotne
dla jej trwałości. Mamy tu do czynienia z substancją zabytkową, która musi być potraktowana
z najwyższą ostrożnością i delikatnością, aby zachować unikalne dziedzictwo lokalne dla
przyszłych pokoleń. Cegły na elewacji MOK są tak czułe, że nawet modna obecnie metoda
laserowa jest dla nich zbyt inwazyjna i narusza warstwę spieku, co potwierdziły wykonane
próby. W takim przypadku zaproponowanie metody chemicznej, nieuzgodnionej z MWKZ i
dodatkowo wysoce inwazyjnej czyli „mycia wodą z detergentem” jest merytoryczną podstawą
do odrzucenia tej oferty. W procesie mycia wodą z detergentem, jego substancja czynna
może agresywnie penetrować wewnętrzne warstwy cegły, co przyczynia się do jej erozji i
degradacji, a w konsekwencji sprzeniewierza się celowi wykonywania prac.
W tabeli „kalkulacja szczegółowa cen jednostkowych” poz. 6. pokazuje, że
o
dwołujący wyliczył tylko robociznę dla zaproponowanej przez siebie metody (nie
uwzględniła ani materiałów, ani sprzętu). To błąd merytoryczny, wskazujący na złe
przygotowanie kosztorysu. Uzupełnienie tego punktu o materiały i sprzęt byłoby ingerencją
merytoryczną w treść oferty i jako takie nie mogło zostać wykonane w trybie art. 223 ustawy
P.z.p
. Z zestawienia tych informacji wynika, że odwołujący złożył oświadczenie woli
wykonania czyszczenia elewacji wodą z detergentem, przy czym jest to nieznany detergent
(o nieznanym składzie chemicznym), dostępny bezpłatnie, a czyszczenie będzie
wykonywane bez użycia sprzętu.
W ocenie zamawiającego nie można tłumaczyć, że omyłką pisarską jest wskazanie
innego materiału niż podany w specyfikacji, bo właśnie przy stosowaniu „analogii” należy ją z
odpowiednią starannością opisać w przeznaczonym do tego polu tekstowym. „Analogia” jest
pojęciem pojemnym i to składający ofertę ma wyraźnie napisać, wykonanie jakich prac i na
jakim materiale deklaruje oraz prawidłowo je opisać.
Wskazane przez z
amawiającego wady kosztorysu w pkt. 4, 6. i 20. oraz
niedołączenie przez odwołującego tabeli elementów scalonych oraz załącznika z
UZASADNIENIAMI dla analiz indywidualnych i analogii, stanowią rażące uchybienia,
świadczące o niestarannym przygotowaniu oferty. Zamawiający zaznaczył, że „Tabela
elementów scalonych” nie jest tożsama z „Podsumowaniem”, które zamieścił odwołujący, a
w programach NORMA można ją łatwo wygenerować, z tych samych danych, co
podsumowanie. Załącznik z uzasadnieniem dla analiz indywidualnych i analogii nie musiał
mieć ustalonej formy graficznej, ale musiał zawierać uzasadnienie dla zastosowanych
analogii. Te elementy są od nas wymagane przez Departament Ochrony Zabytków
Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego i bez nich dokumentacja nie zostałaby
przyjęta przez grantodawcę.
Zamawiający zauważył, że kluczowym elementem odrzucenia oferty jest niezgodność
SWZ w zakresie zaproponowanej metody. W związku z prawidłowym odrzuceniem oferty
o
dwołującego, najkorzystniejsza jest oferta Adver T. D. i ona została wybrana.
Zamawiający poinformował, że Adver T. D. dysponował tymi samymi informacjami, co
pozostali oferenci, a termin na składanie ofert był na tyle długi, że każdy z potencjalnych
oferentów mógł dokładnie zapoznać się zarówno z dokumentacją, jak i przeprowadzić
własną wizję lokalną oraz pomiary (w przypadku wątpliwości co do przedstawionego
przedmiaru). Przypominamy, że renowacja dotyczy ELEWACJI budynku publicznego,
ogólnodostępnego i czynnego w dniach roboczych przynajmniej w godzinach 8:00-16:00.
Samo sporządzanie przez podmiot komponentów wstępnej dokumentacji nie jest
podstawą do wykluczenia z udziału w przetargu. Zamawiający poinformował, że dla
dochowania należytej staranności wykonał więcej niż jedną dokumentację wstępną, a
budynek był kilkukrotnie oglądany przez przedstawicieli Mazowieckiego Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków dla dokładnego ustalenia szczegółów wszystkich koniecznych prac.
Jedna z wykonanych dokumentacji (kosztorys inwestorski wykonany przez firmę GOOD
WOOD) zawierała błędy matematyczne w wyliczeniu powierzchni elewacji, dlatego
zamawiający zdecydował się udostępnić przedmiar, który zgadza się z pomiarami budynku.
Odwołujący nie wskazał przy tym, jaką konkretnie przewagę konkurencyjną miał jego
konkurent, bo wszyscy korzystali z tych samych dokumentów, a czas na złożenie oferty
swobodnie pozwalał na zapoznanie się z nimi oraz dokonanie wizji lokalnej i własną ocenę
budynku.
Ponadto
zamawiający wskazał, że oferta odwołującego opiewała na niższą kwotę
(760
715,32) niż oferta Adver T. D. (763 803,19) więc zarzuty odwołującego o
niezachowaniu konkurencji nie znajdują uzasadnienia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że kwestie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
oraz sporządzenia projektu umowy tj. określenie warunków realizacji zamówienia zostało
dokonane po analizie rynku i dokonaniu szacowania zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca T.
D.
(przystępujący). Przystępujący w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu i rozprawie
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 roku poparł stanowisko zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XIII. Sposób przygotowywania ofert ust. 2 pkt b SWZ do oferty
należało dołączyć szczegółowy kosztorys ofertowy – kosztorys szczegółowy musi zawierać
następujące elementy: stronę tytułową, przedmiar robót, kalkulację szczegółową
zastosowanych cen jednostkowych, tabelę elementów scalonych oraz w załączniku – dla
analiz indywidualnych i analogii
– kalkulację szczegółową cen jednostkowych wraz z
uzasadnieniem.
Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiar robót. W przedmiarze ujęto m.in.
następujące pozycje wraz z ich opisami:
4 -
wstępne oczyszczenie powierzchni muru ceglanego,
6 - Oczyszczenie elewacji ceglanej
– bez względu na ilość powtórzeń - metodą
niskociśnieniową przy użyciu mączki kwarcowej z dodatkiem wody,
20 -
ponowny montaż zdemontowanych wcześniej urządzeń.
W przygotowanie postępowania zaangażowany był wykonawca T. D. (przystępujący).
Zgodnie z protokołem postępowania pkt 4:
Wstępne konsultacje rynkowe/wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy
(…)
Wskazać środki mające na celu zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku,
o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy:
W związku z zaangażowaniem wykonawców firmy Adver T. D. oraz firmy Green World R. Z.
w wycenę prac koniecznych do wykonania (przygotowanie kosztorysu inwestorskiego)
zamawiający na etapie opracowywania dokumentacji postępowania opisu przedmiotu
zamówienia oraz tworzenia projektu umowy nie korzystał z konsultacji z wyżej wymienionymi
firmami oraz nie przekazywał im wcześniej żadnych dodatkowych informacji. Zaangażowanie
powyższych firm polegało jedynie na wycenie prac zgodnie z wytycznymi Mazowieckiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków.
Końcowy opis przedmiotu zamówienia oraz projekt umowy został sporządzony w dniu
28.06.2024r. po zatwierdzeniu metod renowacji elewacji przez wytycznymi Mazowieckiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zgodnie z decyzja z dnia 19.06.2024r. Ponadto
dokumentacja postępowania SWZ oraz projekt umowy przygotowany była przez pracownika
Urzędu Miasta Marki, który nie maił kontaktu z wykonawcami firmą Adver T. D. oraz firmą
Green World R. Z.
na etapie przygotowywania dokumentów w tym kosztorysów.
Zamawiający publikując postępowanie przetargowe na stronie internetowej zamieścił
wszystkie dokumenty niezbędne do przygotowania oferty a termin na składanie ofert był
odpowiedni do zapoznania się z dokumentacją postępowania oraz odpowiedni dla
prawidłowej wyceny prac. Ponadto z samego faktu zaangażowania w przygotowanie
postępowania wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy
kapitałowej nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę
konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia
z postępowania wykonawcy). Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia
może, lecz nie musi zatem utrudniać konkurencji.
W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że oferty podmiotów wyceniających
przedmiot zamówienia nie były ofertami cenowo najtańszymi należy uznać, że wykonawcy
opracowujący kosztorysy mieli większą wiedzę niż reszta uczestników postępowania
(dowód: protokół postępowania)
W postępowaniu złożono 7 ofert, zgodnie z poniższym zestawieniem (dowód:
informacja z sesji otwarcia ofert z dnia 16 lipca 2024 roku):
Lp.
Nazwa i adres
wykonawcy
I Kryterium
Cena brutto
II Kryterium
Gwarancja i rękojmia
1
Green World R. Z.
ul. Pilska 58
64-810 Zelgniewo
973 498,69 PLN
60 miesięcy
2
Przedsiębiorstwo
Konserwacji
Zabytków MATEUSZ
Sp. z o.o., s.k,
ul. Suwalska 36e/32
03-252 Warszawa
760 715,32 PLN
60 miesięcy
3
Adver T. D.
ul. Deotymy 43A/51
01-441 Warszawa
763 803,19 PLN
60 miesięcy
4
KATANGA G. K. Sp.
z o.o.
ul. Złotoglin 128
27-
215 Parszów
1 218 556,03 PLN
60 miesięcy
5
FK GRUPA SP. Z
O.O.
ul. POLIGONOWA
2/24
04-051 WARSZAWA
1 050 208,76 PLN
60 miesięcy
6
Anpol Inwestycje Sp.
z o.o.
ul. Urocza 6,
05-500 Stara Iwiczna
1 006 006,27 PLN
60 miesięcy
7
ARS MICHAEL M. W.
ul. J. Zaruby 9/171
02-796 Warszawa
1 575 630,00 PLN
36 miesięcy
Odwołujący wraz z ofertą złożył kosztorys ofertowy. W kosztorysie wskazał
następujące pozycje wraz z ich opisami:
poz. 4
– wstępne odczyszczenie powierzchni – kamień porowaty – piaskowiec
poz. 6
– mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń –
kamień porowaty – piaskowiec
poz. 20
– demontaż obiektów płaskich do konserwacji; obiekt mały, stopień trudności –
prosty
Na stronie 2 kosztorysu ofertowego, zatytułowanej „Tabela elementów scalonych”
znajduje się następująca treść:
L.p.
Nazwa
RAZEM
Kosztorys
760 715,32
Słownie: siedemset sześćdziesiąt tysięcy siedemset piętnaście i 32/100 zł
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą załącznika – dla analiz indywidualnych i analogii –
kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych wraz z uzasadnieniem. Odwołujący podał ceny
jednostkowe
„z analogii” w odrębnym kosztorysie w kosztorysie szczegółowym, przy
konkretnych pozycjach cenowych dodając dopisek „analogia” (dot. pozycji 2, 6, 10, 14, 15,
16, 19, 20)
– dowód: oferta odwołującego, formularz ofertowy
W ofercie przystępującego na str. 16 kosztorysu znajduje się tabela elementów
scalonych o treści:
W ofercie przystępującego znajduje się „Załącznik do kosztorysu – kalkulacja
szczegółowa cen jednostkowych dla analiza indywidualnych i analogii wraz z
uzasadnieniem.
Dowód: oferta przystępującego
Pismem z dnia 22 lipca 2024 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego, wskazując, co następuje:
Zamawiający działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy z dnia 11.09.2019r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.) dokonał odrzucenia Państwa
oferty z przedmiotowego postępowania w zakresie części nr 4.
Uzasadnienie prawne
Zgodnie z zapisami art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień
publicznych „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia”.
Uzasadnienie faktyczne
Zgodnie z Rozdziałem XIII. Sposób przygotowywania ofert ust. 2 pkt b SWZ do oferty
należało dołączyć: „szczegółowy kosztorys ofertowy – kosztorys szczegółowy musi zawierać
następujące elementy: stronę tytułową, przedmiar robót, kalkulację szczegółową
zastosowanych cen jednostkowych, tabelę elementów scalonych oraz w załączniku – dla
analiz indywidualnych i analogii
– kalkulację szczegółową cen jednostkowych wraz z
uzasadnieniem.”
Wykonawca nie dołączył tabeli elementów scalonych oraz załącznika – dla analiz
indywidualnych i analogii
– kalkulację szczegółową cen jednostkowych wraz z
uzasadnieniem.
Kosztorys ofertowy stanowi element oświadczenia woli Wykonawcy. Brak złożenia z ofertą
kosztorysu lub złożenie kosztorysu zawierającego braki, takie jak w niniejszym przypadku,
nie podlega uzupełnieniu, ani nie może być samodzielnie poprawione przez Zamawiającego.
Wykonawca nie dołączył do kosztorysów ofertowych ww. elementów, złożył zatem ofertę
niezgodną z warunkami zamówienia, nie zawierającą wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego danych. Oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać
oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w specyfikacji warunków zamówienia.
Wykonawca nie podał istotnych informacji wymaganych w SWZ i w konsekwencji oferta
Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada warunkom
zamówienia.
Ponadto przedstawione przez Wykonawcę w przedmiarze, a także kosztorysie, niektóre
pozycje ofertowe nie odpowiadają rzeczywistemu zakresowi prac, jaki ma zostać
zrealizowany. Są to pozycje o numerach:
4 -
wyceniono “wstępne oczyszczenie powierzchni - kamień porowaty - piaskowiec”, podczas
gdy powinno się wycenić “wstępne oczyszczenie powierzchni muru ceglanego”
6 -
wyceniono “mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń -
kamień porowaty - piaskowiec”, podczas gdy powinno się wycenić “Oczyszczenie elewacji
ceglanej -
bez względu na ilość powtórzeń - metodą niskociśnieniową przy użyciu mączki
kwarcowej z dodatkiem wody”
20 -
wyceniono demontaż, podczas gdy powinno się tutaj wycenić ponowny montaż
zdemontowanych wcześniej urządzeń.
Zgodnie z decyzją MWKZ z dnia 17 stycznia 2024, wraz z uzupełnieniem z dnia 19 czerwca
2024, przedmiotowe prace należy wykonać metodą niskociśnieniową przy użyciu mączki
kwarcowej z dodatkiem wody. Trzeba też zauważyć, iż czymś zupełnie innym jest
zaoferowanie prac dotyczących materiału jakim jest piaskowiec, zamiast prac prowadzonych
na całkiem innej materii, jaką jest cegła.
Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia,
wskazującą wykonanie innych prac na materiale zupełnie innym niż ten określony
Przedmiotem Zamówienia. Oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać
oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z
załącznikami.
Pismem z dnia 22 lipca 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego (dowód: pismo z dnia 22 lipca 2024
roku).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia:
-
art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji opisanych w pkt 4, 6 i 20 kosztorysu
szczegółowego złożonego przez odwołującego, jak i w zakresie sposobu skonstruowania
kosztorysu szczegółowego, w szczególności niedołączenia załącznika lub ewentualnie art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i niedokonanie przez
zamawiającego poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty tj. nieskorygowania oczywistych omyłek w pkt 4, 6 i 20 kosztorysu szczegółowego;
-
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo
że oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej treść była zgodna z warunkami
zamówienia i nie zawierała merytorycznych odstępstw od zamierzeń zamawiającego;
Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający może żądać od
wykonawców między innymi złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie
jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne,
niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy
badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego.
Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. oznacza, że zamawiający miał
wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z
warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale
wykonawcy.
W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku brak jest podstaw do zastosowania art.
223 ust. 1 ustawy P.z.p. w odniesieniu do tych niezgodności treści oferty odwołującego z
warunkami zamówienia, które polegają na opisie pozycji 4, 6 i 20 kosztorysu ofertowego,
braku
tabeli elementów scalonych oraz w załączniku – dla analiz indywidualnych i analogii –
kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych wraz z uzasadnieniem.
W szczególności stwierdzić należy, że opisy pozycji 4, 6 i 20 kosztorysu ofertowego
nie budziły wątpliwości w zakresie ich interpretacji. Opisy te były precyzyjne i jasne i
dotyczyły zaoferowanego przez odwołującego sposobu wykonania zamówienia. Opisy te
różniły się od tych, które znajdowały się w przedmiarze udostępnionym przez
zamawiającego, przy czym różnice te nie były nieznaczne, ale sprowadzały się do wskazania
innej metodologii wykonania części zamówienia. Zatem w sytuacji, w której zamawiający
zwróciłby się do odwołującego o ich wyjaśnienie, złożone wyjaśnienia musiałyby
doprowadzić do diametralnej zmiany treści tych opisów, co byłoby sprzeczne z dyspozycją
art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie nie zaszły również przesłanki do
zastosowania przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż
złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni s.w.z. (art. 218 ust. 2 ustawy
P.z.p.). Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że
dokon
ana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby
dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p,
zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z
zapisów s.w.z. oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej
zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności
występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie
jede
n możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty
(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO
1964/19).
W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty
odwołującego nie zaistniały. Wskazać należy, że odwołujący w kosztorysie ofertowym w
trzech pozycjach wskazał inną metodologię wykonania robót niż wymagane przez
zamawiającego. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż zamawiający
w dokumentach postępowania nie wymagał oczyszczenia elewacji metodą niskociśnieniową
przy użyciu mączki kwarcowej z dodatkiem wody. Metoda ta była wskazana w przedmiarze
robót (poz. 6), który był udostępniony wykonawcom. Odwołujący wskazał inną metodę
czyszczenia, a ponadto zmienił opis pozycji 4 i 20. Ustalenie, czy treść tych pozycji była
zgodna z intencjami odwołującego oraz ich ewentualna poprawa nie byłyby możliwe bez
uzyskania wyjaśnień od odwołującego. Uzyskanie zaś tego rodzaju informacji od
odwołującego wykraczałoby poza dyspozycję art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy P.z.p.,
zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Poprawienie oferty odwołującego po uprzednim złożeniu
wyjaśnień przez odwołującego doprowadziłoby do istotnych zmian w jego ofercie.
Izba wskazuje, że dyspozycja art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. nie służy również
konwalidacji oferty w zakresie niezłożenia wymaganych dokumentów. Odwołujący nie złożył
wraz z ofertą kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych wraz z uzasadnieniem dla analiz
indywidualnych i analogii, mimo wyraźnego wskazania w ust. 2 pkt b SWZ, że kalkulacja taka
winna znaleźć się w osobnym załączniku.
O ile można przychylić się do stanowiska odwołującego, iż informacje w zakresie
analogii zawarł w kosztorysie ofertowym, zatem były one możliwe do ustalenia, to nadal w
ofercie brak było informacji dotyczących analiz indywidualnych oraz uzasadnienia dla
wymaganej kalkulacji szczegółowej. Braki te nie mogą być konwalidowane poprzez
zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Nie zasługuje również na uwzględnienie stanowisko odwołującego, jakoby w jego
ofercie znalazła się wymagana w ust. 2 pkt b SWZ tabela elementów scalonych. Z ustaleń
dokonanych przez Izbę wynika, że na str. 2 kosztorysu ofertowego odwołującego,
zatytułowanej „Tabela elementów scalonych” znajduje się tabela, niemniej jednak jej treść
nie odpowiada wymogom ustalonym dla tabeli elementów scalonych. W tabeli tej znajduje
się wyłącznie informacja „Kosztorys” oraz cena 760 715,32 zł, która to kwota odpowiada
cenie wynikającej z kosztorysu ofertowego odwołującego.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego wyrażonego na rozprawie w dniu 2
września 2024 roku, iż nie istnieją przepisy prawne regulujące treść tabeli elementów
scalonych. Przepis taki znajduje się w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia
20 grudnia 2021 r. (Dz. U. poz. 2458) w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-
użytkowym, które w § 7 pkt 5 stanowi, iż tabela wartości elementów scalonych to tabela
sporządzona w postaci sumarycznego zestawienia wartości robót określonych przedmiarem
robót, łącznie z narzutami kosztów pośrednich i zysku, odniesionych do elementu obiektu lub
zbiorczych rodzajów robót. Treść tabeli znajdującej się na str. 2 kosztorysu ofertowego
odwołującego nie odpowiada zatem wskazanej wyżej definicji.
Tym samym Izba uznała, że zamawiający, nie żądając od odwołującego wyjaśnień na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., nie dokonując poprawy jego oferty na podstawie art.
223 ust. 3 pkt 3 ustawy P.z.p. oraz odrzucając ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy P.z.p., nie naruszył wskazanych przepisów ustawy P.z.p.
W
tym miejscu wskazać należy, że dokumenty postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, od momentu ich udostępnienia, są wiążące dla zamawiającego –
jest on obowiązany do przestrzegania warunków w nich umieszczonych. Jak wskazuje art.
70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także
warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji warunków zamówienia, to SWZ oraz załączniki do
niej
należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie tych dokumentów
jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w
dokumentach.
Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia
konsekwencji prawnych z norm SWZ
, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób
precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich
literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z uwagi na powyższe wskazać należy, że uwzględnienie zarzutów i żądań
odwołującego we wskazanym wyżej zakresie doprowadziłoby do tego, że zamawiający
odstąpiłby od przestrzegania warunków zamówienia, które sam określił w przedmiotowym
postępowaniu. Tego rodzaju odstępstwa, oprócz naruszenia wskazanych wyżej przepisów
ustawy P.z.p., stanowiłyby naruszenie zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 i 17 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez nierówne traktowane traktowanie odwołującego prowadzące do
naruszenia konkurencyjności a przejawiające się w odrzuceniu oferty odwołującego z
powodu niezałączenia tabeli elementów scalonych i załącznika dla cen jednostkowych i
analogii, mimo że inni wykonawcy tj. Anpol Inwestycje, FK Grupa Sp. z o.o., Green World R.
Z., Adver T. D. oraz ARS MICHAEL M. W.
również nie załączyli tego rodzaju tabeli lub
załącznika, a ich oferty nie zostały odrzucone, ale ocenione i sklasyfikowane w rankingu
ofert.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że do oferty wykonawcy T. D. zostały
załączone zarówno tabela elementów scalonych, jak i kalkulacja szczegółowa cen
jednostkowych wraz z uzasadnieniem.
Tym samym Izba uznała, że podstawa faktyczna
zarzutu nie istnieje, co oznacza konieczność jego oddalenia.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących pozostałych ofert Izba wskazuje, że oferty te
zostały sklasyfikowane na dalszych miejscach niż oferta najkorzystniejsza. Ewentualne
naruszenia przepisów ustawy P.z.p. przez zamawiającego w odniesieniu do tych ofert nie
mają zatem wpływu na wynik postępowania, co jest podstawą do odrzucenia zarzutów
odwołania podniesionych w tym zakresie. Izba wskazuje na treść art. 554 ust. 1 ustawy
P.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołania, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia:
-
art. 16 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niepodjęcie przez
zamawiającego odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy
Adver T. D.
w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności nieprzekazania
pozostałym wykonawcom istotnych informacji pozyskanych wskutek zaangażowania
wykonawcy Adver T. D.
w przygotowanie postępowania poprzez opracowanie przez tegoż
wykonawcę na rzecz zamawiającego kosztorysu inwestorskiego (przedmiaru), będącego
następnie podstawą do opracowania kosztorysów przez poszczególnych wykonawców;
-
art. 108 ust. ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy
Adver T. D.
, pomimo że wykonawca ten był wcześniej zaangażowany w przygotowanie
postępowania przez zamawiającego w ten sposób, że przygotował kosztorys inwestorski dla
zamawiającego, o czym nie byli powiadomieni pozostali wykonawcy.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający podjął środki mające
zagwarantować, że wcześniejsze zaangażowanie przystępującego w przygotowanie
postepowania nie zakłóci konkurencji, czemu wyraz dał w pkt. 4 protokołu postępowania.
Zgodnie z jego treścią:
Zaangażowanie powyższych firm (w tym przystępującego – przyp. wł.) polegało
jedynie na wycenie prac zgodnie z wytycznymi Mazowieckiego Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków.
Końcowy opis przedmiotu zamówienia oraz projekt umowy został sporządzony w dniu
28.06.2024r. po zatwierdzeniu metod renowacji elewacji przez wytycznymi Mazowieckiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zgodnie z decyzja z dnia 19.06.2024r. Ponadto
dokumentacja postępowania SWZ oraz projekt umowy przygotowany była przez pracownika
Urzędu Miasta Marki, który nie maił kontaktu z wykonawcami firmą Adver T. D. oraz firmą
Green World R. Z.
na etapie przygotowywania dokumentów w tym kosztorysów.
Zamawiający publikując postępowanie przetargowe na stronie internetowej zamieścił
wszystkie dokumenty niezbędne do przygotowania oferty a termin na składanie ofert był
odpowiedni do zapoznania się z dokumentacją postępowania oraz odpowiedni dla
prawidłowej wyceny prac. Ponadto z samego faktu zaangażowania w przygotowanie
postępowania wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy
kapitałowej nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę
konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia
z postępowania wykonawcy). Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia
może, lecz nie musi zatem utrudniać konkurencji.
Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. j
eżeli wykonawca lub podmiot, który należy z
wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób
był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia,
zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym
wykon
awcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem
wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni
termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na
celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
W myśl art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do
zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub
podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z powyższego wynika, że czynność wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. nie ma charakteru bezwzględnego i powinno mieć miejsce dopiero
wówczas, gdy zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Rodzi to
dla zamawiającego obowiązek poczynienia starań mających na celu zagwarantowanie, że
wcześniejszy udział wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Art. 85 ust. 1
ustawy P.z.p. wskazuje na takie czynności zamawiającego, jak przekazanie pozostałym
wykonawcom istotnych informacji
, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z
zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Ponadto zamawiający ma obowiązek
wskazania w
protokole postępowania środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu
konkurencji.
Wskazany w art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. katalog czynności podejmowanych przez
zamawiającego w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji nie ma charakteru
zamkniętego. Zamawiający może podejmować takie czynności, jakie uzna za stosowne.
Czynności te podlegają kontroli ze strony wykonawców, którzy są uprawnieni do ich
kwestionowania w drodze wnoszenia środków odwoławczych.
Z treści pkt. 4 protokołu postępowania wynika, że środki, jakie podjął zamawiający
polegały na tym, że zamawiający, publikując postępowanie na stronie internetowej zamieścił
wszystkie dokumenty niezbędne do przygotowania oferty i wyznaczył termin na składanie
ofert, który był odpowiedni do zapoznania się z dokumentacją postępowania oraz dla
prawidłowej wyceny prac. Ponadto dokumentacja postępowania SWZ oraz projekt umowy
przygotowany był przez pracownika który nie miał kontaktu z przystępującym na etapie
pr
zygotowywania dokumentów, w tym kosztorysów. Jednocześnie zamawiający uczynił
zadość obowiązkowi wynikającemu z art. 85 ust. 1 zd. drugie i wskazał podjęte w tym
zakresie środki w protokole postępowania.
Z powyższego wynika, że zarzut, jakoby zamawiający nie podjął środków w celu
wyeliminowania zakłócenia konkurencji nie znajduje podstaw. Zamawiający podjął takie
czynności i wskazał je w protokole postępowania. Jeżeli natomiast odwołujący poddawał w
wątpliwość skuteczność podjętych przez zamawiającego środków, to takiego zarzutu w
odwołaniu nie podniósł. Odwołujący jako uzasadnienie zarzutu stwierdził, że zamawiający
nie podjął takich środków w ogóle, co nie znajduje uzasadnienia w świetle ustalonego stanu
faktycznego.
Odnosząc się do argumentu odwołującego, iż zamawiający nie poinformował
wykonawców o wcześniejszym zaangażowaniu przystępującego w przygotowanie
postępowania, Izba wskazuje, że z żadnego przepisu ustawy P.z.p. nie wynika obowiązek
przekazywania wykonawcom takiej informacji. Z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika
natomiast obowiązek przekazania wykonawcom istotnych informacji, które zamawiający
przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie
postępowania. Z treści pkt. 4 protokołu postępowania wynika, że zamawiający tego
obowiązku dopełnił.
Oddalenie wskazanych wyżej zarzutów jest równoznaczne z uznaniem za
nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie
wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta
nie była najkorzystniejsza i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego,
pomimo że była ona najkorzystniejszą w postępowaniu. Izba podtrzymuje w tym zakresie
argumentację wskazaną wyżej.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
po
stępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Konserwacji Zabytków
„MATEUSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Konserwacji Zabytków „MATEUSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Warszawie
tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2658/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Marecki Ośrodek Kultury im. Tadeusza Lużyńskiego w Markach –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
renowacja ceglanej elewacji oraz wykonanie niezbędnych prac zabezpieczających w
budynku zlokalizowanym przy ul. Fabrycznej 2 w Markach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 2 sierpnia 2024 r.
wykonawca Przedsiębiorstwo Konserwacji Zabytków
„MATEUSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec zaniechania i czynności zamawiającego z dnia
22 lipca 2024 roku, tj. wobec odrzucenia oferty odwołującego oraz wobec wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Adver T. D. .
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji opisanych w pkt 4, 6 i 20 kosztorysu
szczegółowego złożonego przez odwołującego, jak i w zakresie sposobu skonstruowania
kosztorysu szczegółowego, w szczególności niedołączenia załącznika lub ewentualnie art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i niedokonanie przez
zamawiającego poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty tj. nieskorygowania oczywistych omyłek w pkt 4, 6 i 20 kosztorysu szczegółowego;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
pomimo że oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej treść była zgodna z warunkami
zamówienia i nie zawierała merytorycznych odstępstw od zamierzeń zamawiającego;
3)
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Adver T. D.
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta nie była
najkorzystniejsza i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo
że była ona najkorzystniejszą w postępowaniu;
4)
art. 16 i 17 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez nierówne
traktowane traktowanie odwołującego prowadzące do naruszenia konkurencyjności a
przejawiające się w odrzuceniu oferty odwołującego z powodu niezałączenia tabeli
elementów scalonych i załącznika dla cen jednostkowych i analogii, mimo że inni wykonawcy
tj. Anpol Inwestycje, FK Grupa Sp. z o.o., Green World R. Z., Adver T. D. oraz ARS
MICHAEL M.
również nie załączyli tego rodzaju tabeli lub załącznika, a ich oferty nie zostały
odrzucone, ale ocenione i sklasyfikowane w rankingu ofert;
5)
art. 16 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niepodjęcie przez
zamawiającego odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy
Adver T. D.
w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności nieprzekazania
pozostałym wykonawcom istotnych informacji pozyskanych wskutek zaangażowania
wykonawcy Adver T. D.
w przygotowanie postępowania poprzez opracowanie przez tegoż
wykonawcę na rzecz Zamawiającego kosztorysu inwestorskiego (przedmiaru), będącego
następnie podstawą do opracowania kosztorysów przez poszczególnych wykonawców;
6)
art. 108 ust. ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie z postępowania
wykonawcy Adver T. D.
, pomimo że wykonawca ten był wcześniej zaangażowany w
przygotowanie postępowania przez zamawiającego w ten sposób, że przygotował kosztorys
inwestorski dla zamawiającego, o czym nie byli powiadomieni pozostali wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1)
nakazanie
z
amawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2)
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
wykluczenie wykonawcy Adver T. D. z p
ostępowania;
4)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami
zastępstwa w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ
bezpodstawne działania i zaniechania zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie
zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i
przysługuje mu status wykonawcy. Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia
będącego przedmiotem postępowania, które wchodzi w zakres ekonomicznego
zainteresowania o
dwołującego. Oferta wykonawcy winna była zostać oceniona jako
najkorzystniejsza w p
ostępowaniu i sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Nie stało się tak wyłącznie wskutek nieprawidłowości w postępowaniu po stronie
z
amawiającego, który błędnie stosując przepisy ustawy P.z.p. odrzucił ofertę odwołującego i
dokonał wyboru drugiej w kolejności oferty wykonawcy Adver T. D. . Nadto, w postępowaniu
doszło do zaburzenia konkurencyjności, bowiem wykonawca Adver T. D. brał udział w
przygotowaniu dokumentów zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), o czym zamawiający
nie poinformował wykonawców, jak też nie podjął żadnych środków mających zapewnić
konkurencyjność.
Odwołujący podniósł, że w przypadku uwzględnienia odwołania dojdzie do ponownej
oceny ofert, w efekcie do wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej i odwołującemu
zostanie udzielone zamówienie stanowiące przedmiot postępowania. Jednocześnie wybór
oferty wykonawcy Adver T. D.
oznacza, że odwołujący poniesie szkodę w postaci
utraconego zysku z realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie, bowiem oferta
tego wykonawcy jest mniej korzystna niż oferta odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał oceny oferty odwołującego i ofertę tę
odrzucił, wskazując, że odwołujący nie dołączył do oferty tabeli elementów scalonych oraz
załącznika - dla analiz indywidulanych i analogii - kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych
wraz z uzasadnieniem. W ocenie zamawiającego tego rodzaju „braki” nie podlegają
uzupełnieniu, nie mogą być poprawione, w konsekwencji oferta odwołującego nie odpowiada
oczekiwaniom
odwołującego wskazanym w SWZ.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający wytknął mu również, że niektóre pozycje w
kosztorysie nie odpowiadają rzeczywistemu zakresowi prac i oferta odwołującego w warstwie
merytorycznej nie odpowiada oczekiwaniom z
amawiającego, bowiem:
-
w pkt 4 kosztorysu wyceniono „wstępnie oczyszczenie powierzchni - kamień
porowaty piaskowiec" podczas gdy należało wycenić „wstępne oczyszczenie powierzchni
muru ceglanego”,
-
w pkt 6 wyceniono „mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość
powtórzeń - kamień porowaty - piaskowiec" podczas gdy powinno być „Oczyszczanie
elewacji ceglanej -
bez względu na ilość powtórzeń - metodą nadciśnieniową przy użyciu
mączki kwarcowej z dodatkiem wody”,
-
w pkt 20 kosztorysu wyceniono demontaż, podczas gdy powinien być wyceniony
„ponowny montaż zdemontowanych wcześniej urządzeń".
W ocenie o
dwołującego zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
o
dwołującego.
Odnosząc się do zarzutu niezastosowania art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu
sk
onstruowania kosztorysu szczegółowego jak i w zakresie pozycji opisanych w pkt 4, 6 i 20
kosztorysu szczegółowego, odwołujący wskazał:
Błędnym jest uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie zamieścił w
kosztorysie szczegółowym tabeli elementów scalonych. Tabela elementów scalonych została
zawarta na str. 2 kosztorysu ofertowego o
dwołującego, czego nie dostrzegł zamawiający.
Podobnie błędnym jest uznanie, że niezałączenie do kosztorysu załącznika dla analiz
indywidulanych i analogii -
kalkulacja szczegółowa cen jednostkowych wraz z uzasadnieniem
stanowi brak oferty skutkujący jej odrzuceniem. Odwołujący wskazał, że zamawiający w
treści SWZ nie narzucił żadnego wzoru rzeczonego załącznika, nie stawiając w tym zakresie
żadnych wymagań formalnych dla wykonawców. Z tego względu odwołujący, konstruując
kosztorys szczegółowy dla pozycji „z analogii” nie umieścił cen jednostkowych „z analogii” w
odrębnym kosztorysie (stanowiącym załącznik do kosztorysu szczegółowego), ale ceny takie
podał wprost w kosztorysie szczegółowym, przy konkretnych pozycjach cenowych dodając
dopisek „z analogu. Pozycje, których dotyczyła „analogia", zostały wymienione w
poszczególnych punktach kosztorysu szczegółowego odwołującego, co jest całkowicie
czytelne i przejrzyste.
Jednocześnie, w sporządzonym przez siebie kosztorysie odwołujący nie przewidział
pozycji „dla analiz indywidualnych”, stąd zbędnym było dołączanie do kosztorysu
dodatkowego załącznika. Sposób skonstruowania kosztorysu, z podaniem cen z „analogii”
nie w odrębnym załączniku, ale w kosztorysie szczegółowym, nie stanowi zatem o
niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Sposób prezentacji cen z „analogii" ma
wyłącznie charakter techniczno-formalny, a nie merytoryczny, stąd nie może stanowić o
braku oferty. Jeżeli zarazem zamawiający miał wątpliwości, które pozycje zostały wycenione
na zasadzie „z analogii” lub dlaczego do kosztorysu szczegółowego odwołujący nie załączył
załącznika dla analiz indywidulanych, winien był wezwać odwołującego do wyjaśnień w trybie
art. 223 ust. 1 ustawy.
Podobnie, opis pozycji zawartych w pkt 4, 6 i 20 kosztorysu szczegółowego nie
stanowił o braku oferty, a wątpliwości co do opisu pozycji zamawiający winien był
rozstrzygnąć w drodze wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący wyjaśnił, błędny opis zamieszczony w rzeczonych pozycjach miał
wyłącznie charakter omyłki pisarskiej, o oczywistym charakterze.
Otóż, pozycjom 4, 6 i 20 w przedmiarze inwestorskim przypisano następujące numery
KNR: dla pozycji 4.: „TZKNC N-K/VI 1/1b”, dla pozycji 6.: TZKNC N-K/VI 1/2b, a dla pozycji
20.: „TZKNC N-K/XII t.19-a". Odwołujący, opierając się na przedmiarze inwestorskim, podał
takie same symbole KNR dla poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, co widoczne
jest w kolumnie „Podstawa” kosztorysu ofertowego. Wyłącznie wskutek błędu technicznego
(automatyzacji opracowywania kosztorysu), podanie poprawnego symbolu KNR dla pozycji
4, 6, 20 skutkowało automatycznym rozwinięciem domyślnego słownego opisu danego
symbolu KNR, czego nie poprawił „ręcznie” odwołujący. Przykładowo pod pozycją TZKNC N-
K/VI 1/ lb normy KNR zawarty jest opis „wstępnie oczyszczenie powierzchni - kamień
porowaty -
piaskowiec”. Odwołujący konstruując kosztorys nie dokonał „ręcznej zmiany”
domyślnego (katalogowego) opisu normy na opis wskazany w przedmiarze, co było zwykłym
błędem nie wpływającym w jakikolwiek sposób na treść oferty.
Odwołujący dodał, że każdorazowo w pozycjach 4,6 i 20 zawarto sformułowanie
„analogia”, co oznaczało, że dana pozycja została oszacowana analogicznie do podanego
symbolu normy (opisu katalogowego). Skoro bowiem KNR nie przewiduje dla symbolu
TZKNC N-
K/VI 1/ lb „czyszczenia cegły”, a najbliższym rodzajowo jest „czyszczenie
kamienia/piaskowca”, to dodanie słowa „analogia” świadczy za tym, że zamiarem
o
dwołującego nie było wykonanie robót polegających na czyszczeniu kamienia, ale cegły, co
zostało wycenione na zasadzie analogii dla norma dot. czyszczenia kamienia.
Analogiczny błąd techniczny zaistniał przy opisie słownym pozycji 6 i 20, co
jakkolwiek nie wpływało na treść oferty. Nadto pozycję „demontaż” odwołujący wycenił w
pozycji 2. kosztorysu ofertowego. Pozycjom 2 i 20 o
dwołujący zatem przez pomyłkę nadał
ten sam opis słowny, co winno było zostać wyjaśnione przez zamawiającego bowiem
stanowiło o sprzeczności oferty, wymagającej wyjaśnienia.
Tym samym, podanie przez o
dwołującego błędnego opisu słownego przy
jednoczesnym podaniu poprawnego symbolu KNR danej pozycji kosztorysu prowadziło do
sprzeczności oferty, która winna była zostać wyjaśniona w trybie art. 223 ustawy P.z.p. O
sprzeczności opisów przy pozycjach 4 i 6 świadczy zarazem fakt, że obiekt będący
przedmiotem zamówienia jest w całości ceglany i nie ma żadnych elementów kamiennych.
Podanie przez o
dwołującego przy pozycjach 4 i 6, że dane pozycje dotyczą zabiegów
konserwatorskich przy budowli kamiennej, a nie ceglanej, stanowiło o oczywistej pomyłce
pisarskiej (wynikłej z pozostawienia katalogowego opisu symbolu KNR), która winna była
zostać albo wyjaśniona, albo wręcz poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że z treści oświadczenia zamawiającego o odrzuceniu oferty
o
dwołującego wprost wynika, że zamawiający miał świadomość, na czym polegały pomyłki w
pozycjach 4, 6 i 20 kosztorysu
ofertowego. Pomyłki te, opisane powyżej, miały zatem
charakter innych omyłek i winny były zostać poprawione w trybie art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy,
co nie wpłynęłoby na treść oferty.
Odwołujący podniósł, że obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w ofercie
innych omyłek o ile nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Przyjmuje się, że
dopuszczalnym jest poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych
niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w
istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania
dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez
siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty ze SWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej
treść była zgodna z warunkami zamówienia i nie zawierała merytorycznych odstępstw od
zamierzeń zamawiającego, odwołujący podniósł, że oferta odwołującego była w całości
zgodna z treścią SWZ, a jej ewentualne niejasności lub nieścisłości winny były zostać
wyjaśnione lub poprawione w trybie art. 233 ustawy P.z.p. Przyczyny odrzucenia oferty
wskazane przez zamawiającego nie mogą być zatem kwalifikowane jako te określone w art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
Odwołujący stwierdził, że aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji, niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność
taka winna być oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę gdy jej treść z całą
pewnością nie odpowiada treści SWZ. Nie może dokonać takiej czynności w sytuacji, gdy
treść oferty nie została należycie zbadana, w tym w szczególności wyjaśniona - w przypadku
wątpliwości co do jej zgodności z SWZ. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 218/11.
W ocenie odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający,
nieprawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., bowiem przepis ten nie miał
zastosowania do oferty odwołującego, która była w całości zgodna z wymaganiami SWZ.
Odnosząc się do zarzutu nierównego traktowania wykonawców i naruszenia
konkurencyjności wskutek odrzucenia oferty odwołującego a nie odrzucenia ofert innych
wykonawców, które również nie zawierały takich samych elementów w kosztorysie,
odwołujący wskazał, że zamawiający nie przeprowadził rzetelnej oceny ofert a dokonana
przez niego ocena naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego bowiem – w
ocenie zamawiającego – nie zawierała elementów istotnych tj. tabeli elementów scalonych
oraz załącznika dla analiz indywidulanych i analogii, w sytuacji, gdy:
1)
tabeli elementów scalonych do swojej oferty oraz załącznika dla analiz
indywidulanych i analogii nie załączył również wykonawca Anpol Inwestycje Sp. z o.o.,
którego oferta nie została odrzucona, ale oceniona i sklasyfikowana na miejscu 6 rankingu
ofert.
2)
tabeli elementów scalonych do swojej oferty oraz załącznika dla analiz
indywidulanych i analogii nie załączył także wykonawca FK Grupa Sp. z o.o.
Oferta tego wykonawcy zawierała dodatkowo brak cen jednostkowej w poz. 17
kosztorysu, jak też nie zawierała określenia ceny brutto. Mimo tego oferta tego wykonawcy
nie została odrzucona, ale oceniona i sklasyfikowana przez zamawiającego na miejscu 5
rankingu ofert.
3)
wykonawca Green World R. Z.
również nie zawarł w swym kosztorysie tabeli
elementów scalonych oraz załącznika dla indywidulanych i analogii, a mimo tego oferta nie
została odrzucona przez zamawiającego. Nadto oferta tego wykonawcy zawierała ewidentne
inne braki,
tj. nie zawierała ceny w kwocie brutto jak i w nie określała w kosztorysie cen
jednostkowych materiału w pozycji 11 i 17. Nie przeszkodziło to zamawiającemu do
dokonania oceny tej oferty i sklasyfikowania na 2 miejscu w rankingu ofert.
4)
r
ównież oferta wybranego wykonawcy, tj. Adver T. D., nie zawiera załącznika
w dla analiz indywidulanych i analogii, a mimo tego została oceniona i wybrana przez
za
mawiającego jako najkorzystniejsza.
Oferta wybranego wykonawcy nie zawiera również wyceny wszystkich pozycji cen
materiału użytego do scalenia kolorystycznego w pozycji 11 i 17, co również nie stanowiło
przeciwskazań do oceny oferty.
5)
wykonawca ARS MICHAEL M. W.
w ogóle natomiast nie załączył kosztorysu
ofertowego, co nie przeszko
dziło zamawiającemu ocenić jego ofertę i przyznać 29.09 pkt
Dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, na prośbę odwołującego do
przekazania oferty ARS MICHAEL M. W., z
amawiający dostrzegł, że wykonawca ten nie
załączył kosztorysu i postanowił „sprostować” czynność oceny oferty tego wykonawcy na
czynność odrzucenia oferty. Innymi słowy, zamawiający dokonał oceny ofert dwukrotnie, raz
22 lipca 2024 roku a drugi raz w dniu 25 lipca 2024 roku.
W ocenie odwołującego powyższe świadczy za tym, że zamawiający w sposób
odmienny potraktował nie załączenie przez odwołującego do kosztorysu tabeli elementów
scalonych (która to była w rzeczywistości załączona) oraz załącznika dla analiz
indywidulanych i analogii. Niezałączenie tych dokumentów w przypadku odwołującego
z
amawiający potraktował jako nieusuwalną wadę i brak oferty, skutkującą jej odrzuceniem, a
niezałączenie tych samych dokumentów przez innych wykonawców (w tym przez wybranego
wykonawcę) nie uznał za jakikolwiek błąd lub brak i dokonał oceny tak złożonych ofert innych
wykonawców.
Powyższe świadczy o oczywistym naruszeniu przez zamawiającego względem
o
dwołującego zasady równego traktowania, jak i świadczy o naruszeniu uczciwej
konkurencji. Odwołujący, będąc w takiej samej sytuacji formalnej jak pięciu innych
wykonawców, nie załączając tego samego rodzaju dokumentów jako jedyny został uznany
za niespełniającego warunków zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez niepodjęcie przez zamawiającego odpowiednich środków w celu zagwarantowania,
że udział wykonawcy Adver T. D. w postępowaniu nie zakłóci konkurencji;
Odwołujący wskazał, że przedmiar (kosztorys inwestorski) został sporządzony przez
z
amawiającego w dniu 18 czerwca 2024 roku przy użyciu oprogramowania do
kosztorysowania pod nazwą „Norma EXPERT", wersja 5.15.200.12 przy użyciu licencji nr
seryjny 17255. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 lipca 2024 roku pod
numerem 2024/BZP 00391059.
Kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę Adver T. D.
został również sporządzony w dniu 18 czerwca 2024 roku (czyli przed ogłoszeniem przez
z
amawiającego o postępowaniu) również przy użyciu oprogramowania do kosztorysowania
pod nazwą „Norma EXPERT”, wersja 5.15.200.12 i przy użyciu tej samej licencji, której użył
z
amawiający tj. numer seryjny 17255. Z powyższego wynika zatem wniosek, że wykonawca
Adver T. D.
brał udział w przygotowaniu kosztorysu inwestorskiego dla zamawiającego.
Alternatywny wniosek mogący wynikać ze zbieżności dat sporządzenia obydwu kosztorysów
przy użyciu tej samej licencji do oprogramowania „Norma EXPERT” jest taki, że to
z
amawiający udostępnił wykonawcy Adver T. D. posiadaną przez siebie licencję programu w
celu przygotowania przez wykonawcę oferty w postępowaniu i to jeszcze przed publikacją
ogłoszenia o postepowaniu. Oba powyższe scenariusze, prowadzą do wniosku, że Adver T.
D.
w jakiś sposób powiązany jest z zamawiającym i miał wpływ na przygotowanie
dokumentacji do zamówienia (sporządził kosztorys inwestorski dla zamawiającego) albo
korzystał z oprogramowania zamawiającego w przygotowaniu własnej oferty, zanim doszło
do ogłoszenia o postępowania. O zaistnieniu którejkolwiek z ww. sytuacji zamawiający nie
poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co zakłóciło
konkurencyjność postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu zamawiający ani nie przeprowadził
procedury wyjaśnień, czy ewentualny udział Adver T. D. w przygotowaniu kosztorysu
inwestorskiego mógłby prowadzić do naruszenia konkurencyjności postępowania, ani nie
poinformował wykonawców o wcześniejszym zaangażowaniu tegoż wykonawcy w
przygotowanie zamówienia. Zamawiający nie wyjaśnił też, że wykonawca Adver T. D.
korzystał z zasobów zamawiającego w celu przygotowania własnej oferty i to jeszcze przed
dniem ogłoszenia o zamówieniu (jeżeli taka sytuacja miała miejsce, na co może wskazywać
data kosztorysu Adver).
Odwołujący stwierdził, że skoro więc, wykonawca Adver T. D. sporządził kosztorys
przed ogłoszeniem o zamówieniu, to o postępowaniu wiedział zanim zostało ono ogłoszone.
Nadto, sporządzenie kosztorysu przez Adver T. D. w przy użyciu tej samej licencji, której użył
z
amawiający do sporządzenia kosztorysu ofertowego świadczy, za tym, że wykonawca ten
mógł doradzać zamawiającemu w przygotowaniu postępowania. Wszystkie te okoliczności
zostały zatajone w postępowaniu, co skutkowało naruszeniem art. 85 ustawy P.z.p., w
konwekcji naruszeniem art. 16 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez
niewykluczenie z postępowania wykonawcy Adver T. D., odwołujący wskazał, że jeżeli Adver
T. D.
doradzał zamawiającemu w przygotowaniu dokumentów zamówienia, w tym
przygotował kosztorys inwestorski, to nawiązał takie relacje z zamawiającym i poznał
przedmiot zamówienia, w taki sposób, który powoduje zakłócenie konkurencyjności. Żaden z
innych wykonawców nie miał bowiem możliwości dokonać przedmiarów przedmiotu
zamówienia i zapoznania się z nim w tak szczegółowy sposób.
W zaistniałej sytuacji, wykonawca Adver T. D. winien był zostać wykluczony z
postępowania, a zaniechanie to należy kwalifikować jako naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 6
ustawy P.z.p.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 sierpnia 2024 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że zamawiający przygotowują opis przedmiotu zamówienia
oraz warunki zamówienia zobowiązany był do umieszczenia w SWZ szczegółowych
wymagań dotyczących realizacji zamówienia wskazanych w decyzji Mazowieckiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz jednostki udzielającej dotacje na wykonanie
renowacji ceglane elewacji. Zgodnie z otrzymanymi wytycznymi zamawiający zobowiązany
był do określenia konkretnych warunków udziału (wiedza i doświadczenie, kadra
pracownicza), zastosowanie rozliczenia kosztorysowego (żądanie szczegółowego
kosztorysu ofertowego
– kosztorys szczegółowy musi zawierać następujące elementy:
stronę tytułową, przedmiar robót, kalkulację szczegółową zastosowanych cen
jednostkowych, tabelę elementów scalonych oraz w załączniku – dla analiz indywidualnych i
analogii
– kalkulację szczegółową cen jednostkowych wraz z uzasadnieniem), oraz
zastosowanie zaakceptowanej w dniu 19.06.2024r. przez Mazowieckiego
Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków metody czyszczenia elewacji. Wobec powyższego zamawiający w
Specyfikacji Warunków Zamówienia opisał sposób przygotowania oferty w następujący
sposób: „Rozdział XIII. Sposób przygotowywania ofert ust. 2 pkt b SWZ do oferty należało
dołączyć: „szczegółowy kosztorys ofertowy – kosztorys szczegółowy musi zawierać
następujące elementy: stronę tytułową, przedmiar robót, kalkulację szczegółową
zastosowanych cen
jednostkowych, tabelę elementów scalonych oraz w załączniku – dla
analiz indywidualnych i analogii
– kalkulację szczegółową cen jednostkowych wraz z
uzasadnieniem.”
Odwołujący w ocenie zamawiającego nie dołączył tabeli elementów scalonych oraz
załącznika – dla analiz indywidualnych i analogii – kalkulację szczegółową cen
jednostkowych wraz z uzasadnieniem.
Zamawiający stwierdził, że nie sposób się zgodzić z odwołującym, że wskazanie na
stronie nr 2 kosztorysu
ofertowego poniższego zapisu (Tabela nr 1) można uznać za
prawidłowe sporządzenie tabeli elementów scalonych.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami tabelę wartości elementów scalonych
sporządza się jako sumaryczne zestawienie wartości nakładów rzeczowych oraz pozostałych
składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej odniesionych do elementów obiektu lub
zbiorczych rodzajów robót. Suma tak ustalonych kwot stanowi wartość kosztorysową robót.
Przy obliczaniu ceny kosztorysowej dla całego obiektu tabelę wartości elementów scalonych
stanowi jedna pozycja sumarycznego
zestawienia składników kalkulacyjnych ceny
kosztorysowej
. Tabela może zawierać również wskaźniki techniczno-ekonomiczne. W
związku z powyższym w ocenie zamawiającego tabela elementów scalonych z kosztorysu
o
dwołującego nie może zostać uznana za prawidłowo sporządzoną oraz za zgodną z
przepisa
mi w zakresie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych. Kosztorys
ofertowy stanowi element oświadczenia woli wykonawcy. Brak złożenia z ofertą kosztorysu
lub złożenie kosztorysu zawierającego braki, takie jak w niniejszym przypadku, nie podlega
uzupełnieniu, ani nie może być samodzielnie poprawione przez zamawiającego. Wykonawca
nie dołączył do kosztorysów ofertowych ww. elementów, złożył zatem ofertę niezgodną z
warunkami zamówienia, nie zawierającą wszystkich wymaganych przez zamawiającego
danych. Oferta w swej warstwie
merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom
z
amawiającego wyrażonym w specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawca nie podał
istotnych informacji wymaganych w SWZ i w konsekwencji oferta
odwołującego podlega
odrzuceniu z
uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia.
Zamawiający wskazał, że przedstawione przez odwołującego w przedmiarze, a także
kosztorysie, niektóre pozycje ofertowe nie odpowiadają rzeczywistemu zakresowi prac, jaki
ma zostać zrealizowany. Są to pozycje o numerach:
4 -
wyceniono “wstępne oczyszczenie powierzchni - kamień porowaty - piaskowiec”,
podczas gdy powinno się wycenić “wstępne oczyszczenie powierzchni muru ceglanego”
6 -
wyceniono “mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość
powtórzeń - kamień porowaty - piaskowiec”, podczas gdy powinno się wycenić
“Oczyszczenie elewacji ceglanej - bez względu na ilość powtórzeń - metodą
niskociśnieniową przy użyciu mączki kwarcowej z dodatkiem wody”
20 -
wyceniono demontaż, podczas gdy powinno się tutaj wycenić ponowny montaż
zdemontowanych wcześniej urządzeń.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z decyzją MWKZ z dnia 17 stycznia 2024, wraz z
uzupełnieniem z dnia 19 czerwca 2024, przedmiotowe prace należy wykonać metodą
niskociśnieniową przy użyciu mączki kwarcowej z dodatkiem wody. Zamawiający zauważył,
iż czymś zupełnie innym jest zaoferowanie prac dotyczących materiału jakim jest piaskowiec,
zamiast prac prowadzonych na całkiem innej materii, jaką jest cegła.
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający stwierdził, że odwołujący złożył ofertę
niezgodną z warunkami zamówienia, wskazującą wykonanie innych prac na materiale
zupełnie innym niż ten określony przedmiotem zamówienia. Oferta w swej warstwie
merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w Specyfikacji
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami.
Zamawiający stwierdził, że po szczegółowej weryfikacji oferty odwołującego
najistotniejsze w procesie odrzucenia oferty o
dwołującego było zidentyfikowanie błędnego
merytorycznie przygotowania kluczowego punktu 6., w którym określona jest metoda
wykonania prac. W zamówieniu na czyszczenie ceglanej elewacji właśnie punkt 6. jest
najważniejszy, bo określa technologicznie proces czyszczenia cegły. W SWZ jasno
wskazano uzgodnioną z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków metodę
czyszczenia elewacji: „oczyszczanie elewacji ceglanej metodą niskociśnieniową przy użyciu
mączki kwarcowej z dodatkiem wody”, podczas gdy odwołujący zaproponował „mycie
powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń – kamień porowaty –
piaskowiec”. Zaproponowanie odmiennej metody nie może być zakwalifikowane jako
„oczywista omyłka pisarska”, a art. 223 ust. 1 i art. 187 stanowią, że niedopuszczalne jest
dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Metoda czyszczenia została zatwierdzona w decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków i nie jest możliwa jej zmiana. Oczyszczanie metodą
niskociśnieniową przy użyciu mączki kwarcowej z dodatkiem wody jest bardzo łagodną
metodą mechaniczną, która nie powoduje naruszenia warstwy spieku cegły, co jest istotne
dla jej trwałości. Mamy tu do czynienia z substancją zabytkową, która musi być potraktowana
z najwyższą ostrożnością i delikatnością, aby zachować unikalne dziedzictwo lokalne dla
przyszłych pokoleń. Cegły na elewacji MOK są tak czułe, że nawet modna obecnie metoda
laserowa jest dla nich zbyt inwazyjna i narusza warstwę spieku, co potwierdziły wykonane
próby. W takim przypadku zaproponowanie metody chemicznej, nieuzgodnionej z MWKZ i
dodatkowo wysoce inwazyjnej czyli „mycia wodą z detergentem” jest merytoryczną podstawą
do odrzucenia tej oferty. W procesie mycia wodą z detergentem, jego substancja czynna
może agresywnie penetrować wewnętrzne warstwy cegły, co przyczynia się do jej erozji i
degradacji, a w konsekwencji sprzeniewierza się celowi wykonywania prac.
W tabeli „kalkulacja szczegółowa cen jednostkowych” poz. 6. pokazuje, że
o
dwołujący wyliczył tylko robociznę dla zaproponowanej przez siebie metody (nie
uwzględniła ani materiałów, ani sprzętu). To błąd merytoryczny, wskazujący na złe
przygotowanie kosztorysu. Uzupełnienie tego punktu o materiały i sprzęt byłoby ingerencją
merytoryczną w treść oferty i jako takie nie mogło zostać wykonane w trybie art. 223 ustawy
P.z.p
. Z zestawienia tych informacji wynika, że odwołujący złożył oświadczenie woli
wykonania czyszczenia elewacji wodą z detergentem, przy czym jest to nieznany detergent
(o nieznanym składzie chemicznym), dostępny bezpłatnie, a czyszczenie będzie
wykonywane bez użycia sprzętu.
W ocenie zamawiającego nie można tłumaczyć, że omyłką pisarską jest wskazanie
innego materiału niż podany w specyfikacji, bo właśnie przy stosowaniu „analogii” należy ją z
odpowiednią starannością opisać w przeznaczonym do tego polu tekstowym. „Analogia” jest
pojęciem pojemnym i to składający ofertę ma wyraźnie napisać, wykonanie jakich prac i na
jakim materiale deklaruje oraz prawidłowo je opisać.
Wskazane przez z
amawiającego wady kosztorysu w pkt. 4, 6. i 20. oraz
niedołączenie przez odwołującego tabeli elementów scalonych oraz załącznika z
UZASADNIENIAMI dla analiz indywidualnych i analogii, stanowią rażące uchybienia,
świadczące o niestarannym przygotowaniu oferty. Zamawiający zaznaczył, że „Tabela
elementów scalonych” nie jest tożsama z „Podsumowaniem”, które zamieścił odwołujący, a
w programach NORMA można ją łatwo wygenerować, z tych samych danych, co
podsumowanie. Załącznik z uzasadnieniem dla analiz indywidualnych i analogii nie musiał
mieć ustalonej formy graficznej, ale musiał zawierać uzasadnienie dla zastosowanych
analogii. Te elementy są od nas wymagane przez Departament Ochrony Zabytków
Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego i bez nich dokumentacja nie zostałaby
przyjęta przez grantodawcę.
Zamawiający zauważył, że kluczowym elementem odrzucenia oferty jest niezgodność
SWZ w zakresie zaproponowanej metody. W związku z prawidłowym odrzuceniem oferty
o
dwołującego, najkorzystniejsza jest oferta Adver T. D. i ona została wybrana.
Zamawiający poinformował, że Adver T. D. dysponował tymi samymi informacjami, co
pozostali oferenci, a termin na składanie ofert był na tyle długi, że każdy z potencjalnych
oferentów mógł dokładnie zapoznać się zarówno z dokumentacją, jak i przeprowadzić
własną wizję lokalną oraz pomiary (w przypadku wątpliwości co do przedstawionego
przedmiaru). Przypominamy, że renowacja dotyczy ELEWACJI budynku publicznego,
ogólnodostępnego i czynnego w dniach roboczych przynajmniej w godzinach 8:00-16:00.
Samo sporządzanie przez podmiot komponentów wstępnej dokumentacji nie jest
podstawą do wykluczenia z udziału w przetargu. Zamawiający poinformował, że dla
dochowania należytej staranności wykonał więcej niż jedną dokumentację wstępną, a
budynek był kilkukrotnie oglądany przez przedstawicieli Mazowieckiego Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków dla dokładnego ustalenia szczegółów wszystkich koniecznych prac.
Jedna z wykonanych dokumentacji (kosztorys inwestorski wykonany przez firmę GOOD
WOOD) zawierała błędy matematyczne w wyliczeniu powierzchni elewacji, dlatego
zamawiający zdecydował się udostępnić przedmiar, który zgadza się z pomiarami budynku.
Odwołujący nie wskazał przy tym, jaką konkretnie przewagę konkurencyjną miał jego
konkurent, bo wszyscy korzystali z tych samych dokumentów, a czas na złożenie oferty
swobodnie pozwalał na zapoznanie się z nimi oraz dokonanie wizji lokalnej i własną ocenę
budynku.
Ponadto
zamawiający wskazał, że oferta odwołującego opiewała na niższą kwotę
(760
715,32) niż oferta Adver T. D. (763 803,19) więc zarzuty odwołującego o
niezachowaniu konkurencji nie znajdują uzasadnienia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że kwestie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
oraz sporządzenia projektu umowy tj. określenie warunków realizacji zamówienia zostało
dokonane po analizie rynku i dokonaniu szacowania zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca T.
D.
(przystępujący). Przystępujący w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu i rozprawie
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 roku poparł stanowisko zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XIII. Sposób przygotowywania ofert ust. 2 pkt b SWZ do oferty
należało dołączyć szczegółowy kosztorys ofertowy – kosztorys szczegółowy musi zawierać
następujące elementy: stronę tytułową, przedmiar robót, kalkulację szczegółową
zastosowanych cen jednostkowych, tabelę elementów scalonych oraz w załączniku – dla
analiz indywidualnych i analogii
– kalkulację szczegółową cen jednostkowych wraz z
uzasadnieniem.
Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiar robót. W przedmiarze ujęto m.in.
następujące pozycje wraz z ich opisami:
4 -
wstępne oczyszczenie powierzchni muru ceglanego,
6 - Oczyszczenie elewacji ceglanej
– bez względu na ilość powtórzeń - metodą
niskociśnieniową przy użyciu mączki kwarcowej z dodatkiem wody,
20 -
ponowny montaż zdemontowanych wcześniej urządzeń.
W przygotowanie postępowania zaangażowany był wykonawca T. D. (przystępujący).
Zgodnie z protokołem postępowania pkt 4:
Wstępne konsultacje rynkowe/wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy
(…)
Wskazać środki mające na celu zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku,
o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy:
W związku z zaangażowaniem wykonawców firmy Adver T. D. oraz firmy Green World R. Z.
w wycenę prac koniecznych do wykonania (przygotowanie kosztorysu inwestorskiego)
zamawiający na etapie opracowywania dokumentacji postępowania opisu przedmiotu
zamówienia oraz tworzenia projektu umowy nie korzystał z konsultacji z wyżej wymienionymi
firmami oraz nie przekazywał im wcześniej żadnych dodatkowych informacji. Zaangażowanie
powyższych firm polegało jedynie na wycenie prac zgodnie z wytycznymi Mazowieckiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków.
Końcowy opis przedmiotu zamówienia oraz projekt umowy został sporządzony w dniu
28.06.2024r. po zatwierdzeniu metod renowacji elewacji przez wytycznymi Mazowieckiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zgodnie z decyzja z dnia 19.06.2024r. Ponadto
dokumentacja postępowania SWZ oraz projekt umowy przygotowany była przez pracownika
Urzędu Miasta Marki, który nie maił kontaktu z wykonawcami firmą Adver T. D. oraz firmą
Green World R. Z.
na etapie przygotowywania dokumentów w tym kosztorysów.
Zamawiający publikując postępowanie przetargowe na stronie internetowej zamieścił
wszystkie dokumenty niezbędne do przygotowania oferty a termin na składanie ofert był
odpowiedni do zapoznania się z dokumentacją postępowania oraz odpowiedni dla
prawidłowej wyceny prac. Ponadto z samego faktu zaangażowania w przygotowanie
postępowania wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy
kapitałowej nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę
konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia
z postępowania wykonawcy). Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia
może, lecz nie musi zatem utrudniać konkurencji.
W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że oferty podmiotów wyceniających
przedmiot zamówienia nie były ofertami cenowo najtańszymi należy uznać, że wykonawcy
opracowujący kosztorysy mieli większą wiedzę niż reszta uczestników postępowania
(dowód: protokół postępowania)
W postępowaniu złożono 7 ofert, zgodnie z poniższym zestawieniem (dowód:
informacja z sesji otwarcia ofert z dnia 16 lipca 2024 roku):
Lp.
Nazwa i adres
wykonawcy
I Kryterium
Cena brutto
II Kryterium
Gwarancja i rękojmia
1
Green World R. Z.
ul. Pilska 58
64-810 Zelgniewo
973 498,69 PLN
60 miesięcy
2
Przedsiębiorstwo
Konserwacji
Zabytków MATEUSZ
Sp. z o.o., s.k,
ul. Suwalska 36e/32
03-252 Warszawa
760 715,32 PLN
60 miesięcy
3
Adver T. D.
ul. Deotymy 43A/51
01-441 Warszawa
763 803,19 PLN
60 miesięcy
4
KATANGA G. K. Sp.
z o.o.
ul. Złotoglin 128
27-
215 Parszów
1 218 556,03 PLN
60 miesięcy
5
FK GRUPA SP. Z
O.O.
ul. POLIGONOWA
2/24
04-051 WARSZAWA
1 050 208,76 PLN
60 miesięcy
6
Anpol Inwestycje Sp.
z o.o.
ul. Urocza 6,
05-500 Stara Iwiczna
1 006 006,27 PLN
60 miesięcy
7
ARS MICHAEL M. W.
ul. J. Zaruby 9/171
02-796 Warszawa
1 575 630,00 PLN
36 miesięcy
Odwołujący wraz z ofertą złożył kosztorys ofertowy. W kosztorysie wskazał
następujące pozycje wraz z ich opisami:
poz. 4
– wstępne odczyszczenie powierzchni – kamień porowaty – piaskowiec
poz. 6
– mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń –
kamień porowaty – piaskowiec
poz. 20
– demontaż obiektów płaskich do konserwacji; obiekt mały, stopień trudności –
prosty
Na stronie 2 kosztorysu ofertowego, zatytułowanej „Tabela elementów scalonych”
znajduje się następująca treść:
L.p.
Nazwa
RAZEM
Kosztorys
760 715,32
Słownie: siedemset sześćdziesiąt tysięcy siedemset piętnaście i 32/100 zł
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą załącznika – dla analiz indywidualnych i analogii –
kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych wraz z uzasadnieniem. Odwołujący podał ceny
jednostkowe
„z analogii” w odrębnym kosztorysie w kosztorysie szczegółowym, przy
konkretnych pozycjach cenowych dodając dopisek „analogia” (dot. pozycji 2, 6, 10, 14, 15,
16, 19, 20)
– dowód: oferta odwołującego, formularz ofertowy
W ofercie przystępującego na str. 16 kosztorysu znajduje się tabela elementów
scalonych o treści:
W ofercie przystępującego znajduje się „Załącznik do kosztorysu – kalkulacja
szczegółowa cen jednostkowych dla analiza indywidualnych i analogii wraz z
uzasadnieniem.
Dowód: oferta przystępującego
Pismem z dnia 22 lipca 2024 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego, wskazując, co następuje:
Zamawiający działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy z dnia 11.09.2019r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.) dokonał odrzucenia Państwa
oferty z przedmiotowego postępowania w zakresie części nr 4.
Uzasadnienie prawne
Zgodnie z zapisami art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień
publicznych „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia”.
Uzasadnienie faktyczne
Zgodnie z Rozdziałem XIII. Sposób przygotowywania ofert ust. 2 pkt b SWZ do oferty
należało dołączyć: „szczegółowy kosztorys ofertowy – kosztorys szczegółowy musi zawierać
następujące elementy: stronę tytułową, przedmiar robót, kalkulację szczegółową
zastosowanych cen jednostkowych, tabelę elementów scalonych oraz w załączniku – dla
analiz indywidualnych i analogii
– kalkulację szczegółową cen jednostkowych wraz z
uzasadnieniem.”
Wykonawca nie dołączył tabeli elementów scalonych oraz załącznika – dla analiz
indywidualnych i analogii
– kalkulację szczegółową cen jednostkowych wraz z
uzasadnieniem.
Kosztorys ofertowy stanowi element oświadczenia woli Wykonawcy. Brak złożenia z ofertą
kosztorysu lub złożenie kosztorysu zawierającego braki, takie jak w niniejszym przypadku,
nie podlega uzupełnieniu, ani nie może być samodzielnie poprawione przez Zamawiającego.
Wykonawca nie dołączył do kosztorysów ofertowych ww. elementów, złożył zatem ofertę
niezgodną z warunkami zamówienia, nie zawierającą wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego danych. Oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać
oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w specyfikacji warunków zamówienia.
Wykonawca nie podał istotnych informacji wymaganych w SWZ i w konsekwencji oferta
Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada warunkom
zamówienia.
Ponadto przedstawione przez Wykonawcę w przedmiarze, a także kosztorysie, niektóre
pozycje ofertowe nie odpowiadają rzeczywistemu zakresowi prac, jaki ma zostać
zrealizowany. Są to pozycje o numerach:
4 -
wyceniono “wstępne oczyszczenie powierzchni - kamień porowaty - piaskowiec”, podczas
gdy powinno się wycenić “wstępne oczyszczenie powierzchni muru ceglanego”
6 -
wyceniono “mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń -
kamień porowaty - piaskowiec”, podczas gdy powinno się wycenić “Oczyszczenie elewacji
ceglanej -
bez względu na ilość powtórzeń - metodą niskociśnieniową przy użyciu mączki
kwarcowej z dodatkiem wody”
20 -
wyceniono demontaż, podczas gdy powinno się tutaj wycenić ponowny montaż
zdemontowanych wcześniej urządzeń.
Zgodnie z decyzją MWKZ z dnia 17 stycznia 2024, wraz z uzupełnieniem z dnia 19 czerwca
2024, przedmiotowe prace należy wykonać metodą niskociśnieniową przy użyciu mączki
kwarcowej z dodatkiem wody. Trzeba też zauważyć, iż czymś zupełnie innym jest
zaoferowanie prac dotyczących materiału jakim jest piaskowiec, zamiast prac prowadzonych
na całkiem innej materii, jaką jest cegła.
Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia,
wskazującą wykonanie innych prac na materiale zupełnie innym niż ten określony
Przedmiotem Zamówienia. Oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać
oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z
załącznikami.
Pismem z dnia 22 lipca 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego (dowód: pismo z dnia 22 lipca 2024
roku).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia:
-
art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji opisanych w pkt 4, 6 i 20 kosztorysu
szczegółowego złożonego przez odwołującego, jak i w zakresie sposobu skonstruowania
kosztorysu szczegółowego, w szczególności niedołączenia załącznika lub ewentualnie art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i niedokonanie przez
zamawiającego poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty tj. nieskorygowania oczywistych omyłek w pkt 4, 6 i 20 kosztorysu szczegółowego;
-
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo
że oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej treść była zgodna z warunkami
zamówienia i nie zawierała merytorycznych odstępstw od zamierzeń zamawiającego;
Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający może żądać od
wykonawców między innymi złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie
jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne,
niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy
badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego.
Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. oznacza, że zamawiający miał
wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z
warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale
wykonawcy.
W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku brak jest podstaw do zastosowania art.
223 ust. 1 ustawy P.z.p. w odniesieniu do tych niezgodności treści oferty odwołującego z
warunkami zamówienia, które polegają na opisie pozycji 4, 6 i 20 kosztorysu ofertowego,
braku
tabeli elementów scalonych oraz w załączniku – dla analiz indywidualnych i analogii –
kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych wraz z uzasadnieniem.
W szczególności stwierdzić należy, że opisy pozycji 4, 6 i 20 kosztorysu ofertowego
nie budziły wątpliwości w zakresie ich interpretacji. Opisy te były precyzyjne i jasne i
dotyczyły zaoferowanego przez odwołującego sposobu wykonania zamówienia. Opisy te
różniły się od tych, które znajdowały się w przedmiarze udostępnionym przez
zamawiającego, przy czym różnice te nie były nieznaczne, ale sprowadzały się do wskazania
innej metodologii wykonania części zamówienia. Zatem w sytuacji, w której zamawiający
zwróciłby się do odwołującego o ich wyjaśnienie, złożone wyjaśnienia musiałyby
doprowadzić do diametralnej zmiany treści tych opisów, co byłoby sprzeczne z dyspozycją
art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie nie zaszły również przesłanki do
zastosowania przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż
złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni s.w.z. (art. 218 ust. 2 ustawy
P.z.p.). Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że
dokon
ana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby
dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p,
zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z
zapisów s.w.z. oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej
zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności
występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie
jede
n możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty
(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO
1964/19).
W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty
odwołującego nie zaistniały. Wskazać należy, że odwołujący w kosztorysie ofertowym w
trzech pozycjach wskazał inną metodologię wykonania robót niż wymagane przez
zamawiającego. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż zamawiający
w dokumentach postępowania nie wymagał oczyszczenia elewacji metodą niskociśnieniową
przy użyciu mączki kwarcowej z dodatkiem wody. Metoda ta była wskazana w przedmiarze
robót (poz. 6), który był udostępniony wykonawcom. Odwołujący wskazał inną metodę
czyszczenia, a ponadto zmienił opis pozycji 4 i 20. Ustalenie, czy treść tych pozycji była
zgodna z intencjami odwołującego oraz ich ewentualna poprawa nie byłyby możliwe bez
uzyskania wyjaśnień od odwołującego. Uzyskanie zaś tego rodzaju informacji od
odwołującego wykraczałoby poza dyspozycję art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy P.z.p.,
zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Poprawienie oferty odwołującego po uprzednim złożeniu
wyjaśnień przez odwołującego doprowadziłoby do istotnych zmian w jego ofercie.
Izba wskazuje, że dyspozycja art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. nie służy również
konwalidacji oferty w zakresie niezłożenia wymaganych dokumentów. Odwołujący nie złożył
wraz z ofertą kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych wraz z uzasadnieniem dla analiz
indywidualnych i analogii, mimo wyraźnego wskazania w ust. 2 pkt b SWZ, że kalkulacja taka
winna znaleźć się w osobnym załączniku.
O ile można przychylić się do stanowiska odwołującego, iż informacje w zakresie
analogii zawarł w kosztorysie ofertowym, zatem były one możliwe do ustalenia, to nadal w
ofercie brak było informacji dotyczących analiz indywidualnych oraz uzasadnienia dla
wymaganej kalkulacji szczegółowej. Braki te nie mogą być konwalidowane poprzez
zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Nie zasługuje również na uwzględnienie stanowisko odwołującego, jakoby w jego
ofercie znalazła się wymagana w ust. 2 pkt b SWZ tabela elementów scalonych. Z ustaleń
dokonanych przez Izbę wynika, że na str. 2 kosztorysu ofertowego odwołującego,
zatytułowanej „Tabela elementów scalonych” znajduje się tabela, niemniej jednak jej treść
nie odpowiada wymogom ustalonym dla tabeli elementów scalonych. W tabeli tej znajduje
się wyłącznie informacja „Kosztorys” oraz cena 760 715,32 zł, która to kwota odpowiada
cenie wynikającej z kosztorysu ofertowego odwołującego.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego wyrażonego na rozprawie w dniu 2
września 2024 roku, iż nie istnieją przepisy prawne regulujące treść tabeli elementów
scalonych. Przepis taki znajduje się w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia
20 grudnia 2021 r. (Dz. U. poz. 2458) w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-
użytkowym, które w § 7 pkt 5 stanowi, iż tabela wartości elementów scalonych to tabela
sporządzona w postaci sumarycznego zestawienia wartości robót określonych przedmiarem
robót, łącznie z narzutami kosztów pośrednich i zysku, odniesionych do elementu obiektu lub
zbiorczych rodzajów robót. Treść tabeli znajdującej się na str. 2 kosztorysu ofertowego
odwołującego nie odpowiada zatem wskazanej wyżej definicji.
Tym samym Izba uznała, że zamawiający, nie żądając od odwołującego wyjaśnień na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., nie dokonując poprawy jego oferty na podstawie art.
223 ust. 3 pkt 3 ustawy P.z.p. oraz odrzucając ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy P.z.p., nie naruszył wskazanych przepisów ustawy P.z.p.
W
tym miejscu wskazać należy, że dokumenty postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, od momentu ich udostępnienia, są wiążące dla zamawiającego –
jest on obowiązany do przestrzegania warunków w nich umieszczonych. Jak wskazuje art.
70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także
warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji warunków zamówienia, to SWZ oraz załączniki do
niej
należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie tych dokumentów
jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w
dokumentach.
Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia
konsekwencji prawnych z norm SWZ
, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób
precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich
literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z uwagi na powyższe wskazać należy, że uwzględnienie zarzutów i żądań
odwołującego we wskazanym wyżej zakresie doprowadziłoby do tego, że zamawiający
odstąpiłby od przestrzegania warunków zamówienia, które sam określił w przedmiotowym
postępowaniu. Tego rodzaju odstępstwa, oprócz naruszenia wskazanych wyżej przepisów
ustawy P.z.p., stanowiłyby naruszenie zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 i 17 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez nierówne traktowane traktowanie odwołującego prowadzące do
naruszenia konkurencyjności a przejawiające się w odrzuceniu oferty odwołującego z
powodu niezałączenia tabeli elementów scalonych i załącznika dla cen jednostkowych i
analogii, mimo że inni wykonawcy tj. Anpol Inwestycje, FK Grupa Sp. z o.o., Green World R.
Z., Adver T. D. oraz ARS MICHAEL M. W.
również nie załączyli tego rodzaju tabeli lub
załącznika, a ich oferty nie zostały odrzucone, ale ocenione i sklasyfikowane w rankingu
ofert.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że do oferty wykonawcy T. D. zostały
załączone zarówno tabela elementów scalonych, jak i kalkulacja szczegółowa cen
jednostkowych wraz z uzasadnieniem.
Tym samym Izba uznała, że podstawa faktyczna
zarzutu nie istnieje, co oznacza konieczność jego oddalenia.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących pozostałych ofert Izba wskazuje, że oferty te
zostały sklasyfikowane na dalszych miejscach niż oferta najkorzystniejsza. Ewentualne
naruszenia przepisów ustawy P.z.p. przez zamawiającego w odniesieniu do tych ofert nie
mają zatem wpływu na wynik postępowania, co jest podstawą do odrzucenia zarzutów
odwołania podniesionych w tym zakresie. Izba wskazuje na treść art. 554 ust. 1 ustawy
P.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołania, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia:
-
art. 16 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niepodjęcie przez
zamawiającego odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy
Adver T. D.
w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności nieprzekazania
pozostałym wykonawcom istotnych informacji pozyskanych wskutek zaangażowania
wykonawcy Adver T. D.
w przygotowanie postępowania poprzez opracowanie przez tegoż
wykonawcę na rzecz zamawiającego kosztorysu inwestorskiego (przedmiaru), będącego
następnie podstawą do opracowania kosztorysów przez poszczególnych wykonawców;
-
art. 108 ust. ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy
Adver T. D.
, pomimo że wykonawca ten był wcześniej zaangażowany w przygotowanie
postępowania przez zamawiającego w ten sposób, że przygotował kosztorys inwestorski dla
zamawiającego, o czym nie byli powiadomieni pozostali wykonawcy.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający podjął środki mające
zagwarantować, że wcześniejsze zaangażowanie przystępującego w przygotowanie
postepowania nie zakłóci konkurencji, czemu wyraz dał w pkt. 4 protokołu postępowania.
Zgodnie z jego treścią:
Zaangażowanie powyższych firm (w tym przystępującego – przyp. wł.) polegało
jedynie na wycenie prac zgodnie z wytycznymi Mazowieckiego Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków.
Końcowy opis przedmiotu zamówienia oraz projekt umowy został sporządzony w dniu
28.06.2024r. po zatwierdzeniu metod renowacji elewacji przez wytycznymi Mazowieckiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zgodnie z decyzja z dnia 19.06.2024r. Ponadto
dokumentacja postępowania SWZ oraz projekt umowy przygotowany była przez pracownika
Urzędu Miasta Marki, który nie maił kontaktu z wykonawcami firmą Adver T. D. oraz firmą
Green World R. Z.
na etapie przygotowywania dokumentów w tym kosztorysów.
Zamawiający publikując postępowanie przetargowe na stronie internetowej zamieścił
wszystkie dokumenty niezbędne do przygotowania oferty a termin na składanie ofert był
odpowiedni do zapoznania się z dokumentacją postępowania oraz odpowiedni dla
prawidłowej wyceny prac. Ponadto z samego faktu zaangażowania w przygotowanie
postępowania wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy
kapitałowej nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę
konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia
z postępowania wykonawcy). Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia
może, lecz nie musi zatem utrudniać konkurencji.
Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. j
eżeli wykonawca lub podmiot, który należy z
wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób
był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia,
zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym
wykon
awcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem
wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni
termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na
celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
W myśl art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do
zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub
podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z powyższego wynika, że czynność wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. nie ma charakteru bezwzględnego i powinno mieć miejsce dopiero
wówczas, gdy zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Rodzi to
dla zamawiającego obowiązek poczynienia starań mających na celu zagwarantowanie, że
wcześniejszy udział wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Art. 85 ust. 1
ustawy P.z.p. wskazuje na takie czynności zamawiającego, jak przekazanie pozostałym
wykonawcom istotnych informacji
, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z
zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Ponadto zamawiający ma obowiązek
wskazania w
protokole postępowania środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu
konkurencji.
Wskazany w art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. katalog czynności podejmowanych przez
zamawiającego w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji nie ma charakteru
zamkniętego. Zamawiający może podejmować takie czynności, jakie uzna za stosowne.
Czynności te podlegają kontroli ze strony wykonawców, którzy są uprawnieni do ich
kwestionowania w drodze wnoszenia środków odwoławczych.
Z treści pkt. 4 protokołu postępowania wynika, że środki, jakie podjął zamawiający
polegały na tym, że zamawiający, publikując postępowanie na stronie internetowej zamieścił
wszystkie dokumenty niezbędne do przygotowania oferty i wyznaczył termin na składanie
ofert, który był odpowiedni do zapoznania się z dokumentacją postępowania oraz dla
prawidłowej wyceny prac. Ponadto dokumentacja postępowania SWZ oraz projekt umowy
przygotowany był przez pracownika który nie miał kontaktu z przystępującym na etapie
pr
zygotowywania dokumentów, w tym kosztorysów. Jednocześnie zamawiający uczynił
zadość obowiązkowi wynikającemu z art. 85 ust. 1 zd. drugie i wskazał podjęte w tym
zakresie środki w protokole postępowania.
Z powyższego wynika, że zarzut, jakoby zamawiający nie podjął środków w celu
wyeliminowania zakłócenia konkurencji nie znajduje podstaw. Zamawiający podjął takie
czynności i wskazał je w protokole postępowania. Jeżeli natomiast odwołujący poddawał w
wątpliwość skuteczność podjętych przez zamawiającego środków, to takiego zarzutu w
odwołaniu nie podniósł. Odwołujący jako uzasadnienie zarzutu stwierdził, że zamawiający
nie podjął takich środków w ogóle, co nie znajduje uzasadnienia w świetle ustalonego stanu
faktycznego.
Odnosząc się do argumentu odwołującego, iż zamawiający nie poinformował
wykonawców o wcześniejszym zaangażowaniu przystępującego w przygotowanie
postępowania, Izba wskazuje, że z żadnego przepisu ustawy P.z.p. nie wynika obowiązek
przekazywania wykonawcom takiej informacji. Z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika
natomiast obowiązek przekazania wykonawcom istotnych informacji, które zamawiający
przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie
postępowania. Z treści pkt. 4 protokołu postępowania wynika, że zamawiający tego
obowiązku dopełnił.
Oddalenie wskazanych wyżej zarzutów jest równoznaczne z uznaniem za
nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie
wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta
nie była najkorzystniejsza i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego,
pomimo że była ona najkorzystniejszą w postępowaniu. Izba podtrzymuje w tym zakresie
argumentację wskazaną wyżej.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
po
stępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2997/24 z dnia 2024-09-06
- Sygn. akt KIO 2939/24 z dnia 2024-09-06
- Sygn. akt KIO 3053/24 z dnia 2024-09-03
- Sygn. akt KIO 3044/24 z dnia 2024-09-03
- Sygn. akt KIO 2887/24 z dnia 2024-09-03
